Załóżmy, że masz na budowie opóźnienie. Może dwa tygodnie. Może miesiąc. Przyczyny są różne. Czasem leżą po Twojej stronie, czasem nie. Na potrzeby tego wpisu przyjmijmy nawet ten najczarniejszy wariant.

Dostajesz pismo. Zamawiający odstępuje od umowy z przyczyn leżących po Twojej stronie. Nalicza karę umowną 10% wartości kontraktu.

Pierwsza myśl: nie jest dobrze...

Poczekaj. Zanim podpiszesz jakikolwiek dokument, zanim zejdziesz z budowy, zanim przyznasz się do czegokolwiek na piśmie - przeczytaj do końca. Może nie wszystko stracone.

Sprawdź czy Twoja sytuacja wygląda tak:

• zamawiający odstąpił od umowy powołując się wyłącznie na opóźnienie w harmonogramie,
• nie wyznaczył Ci wcześniej żadnego dodatkowego terminu do nadrobienia zaległości,
• nie naliczył ani jednej kary umownej za opóźnienie - od razu przeskoczył do odstąpienia,
• nie skorzystał z wykonania zastępczego, choć umowa mu to umożliwiała,
• do terminu zakończenia całego kontraktu brakowało jeszcze sporo czasu - mierzonego w miesiącach,
• część opóźnienia wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - błędna dokumentacja, brak dostępu do terenu, zła pogoda, inne przeszkody których nie spowodowałeś.

Jeśli zaznaczasz choćby trzy z tych punktów - masz argumenty. Nie wiesz jeszcze jak mocne, ale masz.

Wolisz słuchać? Nie ma problemu - łap link do nagrania:

Spis treści:

• Zamawiający odstąpił od umowy - co stało się na tej budowie
• Kiedy odstąpienie od umowy o roboty budowlane jest nieskuteczne - drabina narzędzi
• Jakich narzędzi zamawiający musiał użyć zanim odstąpił?
• Co powiedział sąd?
• Asymetria umowy jako dodatkowy argument wykonawcy
• Lista kontrolna - czy odstąpienie od Twojej umowy jest skuteczne?

Zamawiający odstąpił od umowy - co stało się na tej budowie

Umowa zawarta w reżimie prawa zamówień publicznych.

Gmina ogłosiła przetarg na rozbudowę, przebudowę i remont budynku szkoły podstawowej. Kontrakt: 3 800 000 zł. Termin zakończenia: październik 2017 r.

Budowa ruszyła w lipcu 2016 r. Od razu pojawiły się problemy - część z nich leżała po stronie zamawiającego:

• szkoła nie opróżniła wszystkich pomieszczeń w terminie.
• dokumentacja projektowa miała błędy i luki. Projektant był nieosiągalny.
• decyzja na wycinkę drzew dopuszczała prace dopiero od 16 października - sezon lęgowy ptaków.

Oprócz tego we wrześniu i październiku intensywne opady. Wykopy ulegały zalaniu.

Wykonawca pisał pisma. Zgłaszał każdy problem. Proponował plan naprawczy, zmianę harmonogramu, zmianę technologii.

29 września zamawiający stwierdził brak postępu i wezwał do przyspieszenia prac. Osiemnaście dni później złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z powodu opóźnienia robót w stosunku do harmonogramu o ponad 14 dni.

Taką możliwość dawała zamawiającemu umowa, a więc formalnie odstępując od umowy trafiał w podstawę umownego odstąpienia od umowy.

Do terminu zakończenia całego kontraktu brakowało roku.

Pozwana podnosiła, że wykonawca nie realizuje umowy zgodnie z zaakceptowanym harmonogramem i wskazała na roboty, które miały zostać wykonane w danym czasie, a także zarzuciła zbyt małe zaangażowanie osobowe po stronie powoda.

Powód (wykonawca) kwestionował skuteczność odstąpienia powołując różne argumenty związane z tym, że do opóźnienia doszło z przyczyn niezależnych od niego. Wykonawca zarzucał, że odstąpienie narusza zasady współżycia społecznego i stanowi nadużycie prawa. Podważał jednocześnie sam zapis w umowie dotyczący odstąpienia jako naruszający zasadę swobody umów. Jego zdaniem sporne postanowienie było nieważne.

Wykonawca dochodził w sądzie naprawienia szkody, jakiej miał doznać na skutek odstąpienia przez pozwaną od umowy.

Z rozumowania sądu wynikało, że mamy do czynienia z odstąpieniem umownym, a nie opartym na ustawie. Sąd uznał, że wykonawcy należne są pieniądze, a więc odstąpienie okazało się niezgodne z prawem. Pozwana odstąpiła od umowy z powołaniem się na opóźnienie powoda, nie podnosząc ani nie wykazując, aby opóźnienie to zagrażało prawidłowej i terminowej realizacji całej inwestycji. Roboty prowadzone przez powoda dotyczyły w pierwszej kolejności istniejącego i działającego obiektu szkolnego. Budynek istniejący nie został wyłączony z użytkowania.

Sąd nie tyle stwierdził, że zamawiający nie miał formalnie podstawy do odstąpienia od umowy, bo – jak należy wnioskować – przesłanka odstąpienia z formalnego punktu widzenia została spełniona. Problem leżał gdzie indziej.

Sąd zwrócił uwagę na proporcjonalność środka dobranego przez zamawiającego do sytuacji na budowie. Stwierdził, że odstąpienie od umowy jest najdalej idącą konsekwencją uchybienia terminowi wykonania robót budowlanych. Podstawową sankcją powinno być zastrzeżenie kary umownej lub dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych.

W ocenie Sądu postanowienie umowne wprowadzało daleko idące zróżnicowanie sytuacji stron, przyznając inwestorowi zbyt daleko idące uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie zaistnienia stanu wyłącznie opóźnienia w wykonywaniu robót bez zagrożenia dla realizacji umowy.

Zwrócił również uwagę na coś, co dość często spotyka się w umowach zawieranych w trybie PZP - umowa w ogóle nie przewidywała możliwości odstąpienia przez wykonawcę, ograniczając się wyłącznie do odstąpienia przez inwestora (zamawiającego).

Uprawnienie do odstąpienia od umowy o takiej postaci sąd uznał za wykraczające poza granice swobody kontraktowania (zasadą swobody umów), a także sprzeczne z naturą (właściwością) zobowiązania z umowy o roboty budowlane.

Analizowane postanowienie umowne okazało się być dotknięte wadą nieważności wobec sprzeczności z dobrymi obyczajami.

Oddając głos sądowi:

Umowa została przygotowana przez pozwaną jako zamawiającego i zastrzegła wyłącznie dla niej uprawnienie do odstąpienia od umowy. Taka sytuacja narusza reguły lojalności, poszanowania kontrahenta, uczciwości kupieckiej.

Stwierdził również, że skorzystanie z tak skonstruowanego prawa odstąpienia od umowy jest nadużyciem prawa.

W rezultacie sąd nakazał wypłatę odszkodowania wykonawcy – nie będziemy wnikać, co dokładnie zawierało się w roszczeniu odszkodowawczym, bo nie o to chodzi w tym wpisie.

Kiedy odstąpienie od umowy o roboty budowlane jest nieskuteczne - drabina narzędzi

Żeby zrozumieć, dlaczego zamawiający przegrał, musisz wiedzieć, jak wygląda drabina narzędzi przy opóźnieniu wykonawcy. W pewnym sensie taka drabina istnieje - tak przynajmniej wynika z tego wyroku. Co więcej, nie można po niej dowolnie skakać.

Szczebel 1 - kara umowna za każdy dzień zwłoki

To jest podstawowy mechanizm dyscyplinujący. Wykonawca się spóźnia – wykonawca płaci karę za każdy dzień opóźnienia. Kontrakt trwa. Finansowy ból powinien zmotywować go do przyspieszenia.

Szczebel 2 - wyznaczenie dodatkowego terminu z zagrożeniem odstąpienia

Przepisy mówią wprost: jeśli jedna strona dopuszcza się zwłoki, druga wyznacza jej odpowiedni dodatkowy termin do wykonania zobowiązania z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie tego terminu odstąpi od umowy. Dopiero po tym ruchu może odstąpić.

Szczebel 3 - wykonanie zastępcze na koszt wykonawcy

Zamawiający może zlecić zaległe prace innemu podmiotowi na koszt i ryzyko wykonawcy. Nie musi czekać na sąd. Działa i potem rozlicza. Można również w tych ramach zaangażować podmiot trzeci w celu podniesienia tempa prac.

Szczebel 4 - odstąpienie

Ostatni szczebel.

Jeśli zamawiający przeskakuje od razu na szczebel czwarty - ryzykuje dokładnie to, co spotkało Gminę.

Jakich narzędzi zamawiający musiał użyć zanim odstąpił?

W omawianej sprawie zamawiający miał do dyspozycji wszystkie cztery szczeble. Nie użył działek mniejszego kalibru. Od razu strzelił z armaty do muchy.

Kary umowne – zamawiający nie naliczył ani jednego dnia opóźnienia

Umowa przewidywała kary za każdy dzień opóźnienia. Zamawiający je pominął.

Wyznaczenie terminu – nie wyznaczył

Art. 491 KC nakłada obowiązek wyznaczenia dodatkowego terminu zanim można odstąpić z powodu zwłoki. Zamawiający ten krok całkowicie ominął.

Wykonanie zastępcze – nie skorzystał

Umowa wprost przewidywała tę możliwość. Zamawiający jej nie użył.

Wykazanie zagrożenia dla całości kontraktu – nie wykazał

Do zakończenia całego kontraktu brakowało roku. Zamawiający nie próbował nawet udowodnić, że cząstkowe opóźnienie zagraża terminowej realizacji całości robót.

Co powiedział sąd?

Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z 10 sierpnia 2020 r. sygn. akt XII C 653/18 - kilka cytatów z uzasadnienia, które warto zapamiętać:

O kolejności narzędzi:

"Odstąpienie od umowy jest najdalej idącą konsekwencją uchybienia terminowi wykonania robót budowlanych. Podstawową sankcją powinno być zastrzeżenie kary umownej (art. 483 § 1 KC) lub dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych."

O tym, czego zamawiający nie wykazał:

"Pozwana nie wyznaczyła powodowi dodatkowego terminu do wykonania robót przewidzianych na wrzesień 2016 r. Odstąpiła od umowy z powołaniem się na opóźnienie powoda, nie podnosząc ani nie wykazując, aby opóźnienie to zagrażało prawidłowej i terminowej realizacji całej inwestycji."

O nierównowadze umowy:

"Uprawnienie do odstąpienia od umowy o takiej postaci należy uznać za wykraczające poza granice swobody kontraktowania wyznaczone naturą zobowiązania z umowy o roboty budowlane."

To ostatnie zdanie jest kluczowe. Sąd powiedział: nawet gdyby zamawiający miał rację co do opóźnienia, i tak by przegrał. Bo sama klauzula umowna dotycząca odstąpienia od umowy dawała mu zbyt szerokie prawo i przez to była nieważna.

Asymetria umowy jako dodatkowy argument wykonawcy

Sąd zbadał treść umowy i stwierdził coś, co każdy wykonawca powinien wiedzieć, zanim podpisze kontrakt.

Umowa w tej sprawie przewidywała:

• prawo do odstąpienia - wyłącznie dla zamawiającego. Wykonawca nie miał symetrycznego uprawnienia,
• kary umowne za opóźnienie - wyłącznie dla wykonawcy. Zamawiający nie ponosił żadnych finansowych konsekwencji za swoje zaniedbania.

Tym razem odbiło się to zamawiającemu czkawką.

Sąd: taka asymetria narusza zasadę równości stron, jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i czyni klauzulę odstąpienia nieważną.

Jeśli Twoja umowa wygląda podobnie - jednostronne kary, jednostronne prawo do odstąpienia - to jest gotowy argument na salę sądową.

Przy okazji: jeśli jeszcze nie podpisałeś umowy, a widzisz taką asymetrię - zadzwoń zanim złożysz podpis. Jeden zapis możemy zmienić przed podpisaniem. Nie da się go zmienić po.

Pamiętaj, że nawet w procedurze zamówień publicznych możliwe jest wpływanie na treść umowy, która ma być zawarta. Możesz kierować pytania do zamawiającego, wskazując mu na ww. problemy.

Masz umowę z taką asymetrią i właśnie dostałeś oświadczenie o odstąpieniu? Napisz teraz - sprawdzę czy jest co ratować. jk@mecenaskobylinski.pl lub 512 438 673

Lista kontrolna - czy odstąpienie od Twojej umowy jest skuteczne?

Dostałeś oświadczenie o odstąpieniu od umowy budowlanej? Odpowiedz na te pytania:

1. Czy zamawiający wyznaczył Ci dodatkowy termin? Najczęściej bywa tak, że obowiązek ten przewiduje umowna podstawa odstąpienia. Również w wielu sytuacjach wymaga tego ustawowa podstawa odstąpienia. Bez tego kroku odstąpienie może być bezskuteczne.

2. Czy zamawiający naliczył kary umowne? Kara to w wielu przypadkach najbardziej adekwatna reakcja do sytuacji.

3. Czy zamawiający wykazał zagrożenie dla całości kontraktu? Cząstkowe opóźnienie przy wielomiesięcznym kontrakcie to dla niektórych sądów za mało.

4. Czy umowa była symetryczna? Czy tylko zamawiający miał prawo odstąpić, a Ty tylko miałeś płacić kary? Sąd może uznać taką klauzulę za nieważną.

5. Ile opóźnienia leżało po jego stronie? Błędy w dokumentacji, brak dostępu do terenu, brak decyzji administracyjnych, zwlekanie z bieżącymi decyzjami roboczymi - każda z tych okoliczności osłabia pozycję zamawiającego.

Im więcej odpowiedzi pozytywnych na te pytania po Twojej stronie, tym słabsze odstąpienie zamawiającego.

Przeczytałeś listę i co najmniej trzy punkty są po Twojej stronie? Nie czekaj - każdy dzień bez reakcji utrudnia obronę. jk@mecenaskobylinski.pl lub 512 438 673

Powiązane artykuły:

• Kary umowne w umowie o roboty budowlane - co wykonawca musi wiedzieć zanim podpisze kontrakt
• Wykonanie zastępcze w budownictwie - kiedy inwestor może wyrzucić Cię z budwy i obciążyć kosztami
• Roboty dodatkowe przy ryczałcie - kiedy bezpodstawne wzbogacenie nie wystarczy i tracisz wszystko

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej. Ma charakter wyłącznie informacyjny i stanowi wyraz poglądów autora. Autor nie ponosi odpowiedzialności za skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.

Więcej o sporach budowlanych znajdziesz tu:

Instagram: Budowlane paragrafy

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn