Kara umowna za zwłokę a brak zmiany pozwolenia na budowę

Dokumentacja jest częścią umowy o roboty budowlane.

Projekt i pozwolenie na budowę są częścią tej dokumentacji. Zatem wykonawca musi zrealizować inwestycję zgodnie z tym, co wynika z aktualnego projektu i pozwolenia.

Każdy, kto pracuje w sektorze budowlanym, przyzna, że to rzeczy dość oczywiste. Być może nawet ktoś puknie się w głowę, po co w ogóle o tym pisać/czytać. Gdy jednak mówimy nawet o być albo nie być firmy wykonawczej, której grozi kara umowna w wysokości ok. 1,5 mln zł, to zmienia perspektywę. I tu rodzą się istotne pytania:

• czy wykonawca, który zrealizował inwestycję zgodnie z wytycznymi zamawiającego, ale niepotwierdzonymi (przynajmniej do pewnego momentu) w treści pozwolenia na budowę, wpędza się w kłopoty;
• czy w takiej sytuacji może skutecznie zgłosić gotowość do odbioru/oddać przedmiot umowy;
• czy jeśli nie może (spoiler: bo nie może) – to grozi mu kara umowna za przekroczenie terminu realizacji przedmiotu umowy?

Na te i kilka innych wątpliwości poszukuję dziś odpowiedzi.

Rozumowanie Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, na którym się w dużej mierze opieram, to łańcuch kilku ogniw, więc musimy je przejść krok po kroku, zaczynając jednak od wstępu w postaci przedstawienia stanu faktycznego.

Uwaga: będziemy momentami przeskakiwać na wyroki innych sądów, więc trzeba uważać. Przed Państwem coś w rodzaju „quasi” case study.

Spis treści:

• Sprawa w skrócie: kara umowna za 74 dni zwłoki
• Ogniwo 1. Czy pozwolenie na budowę jest częścią umowy o roboty budowlane?
• Ogniwo 2. Dokumentacja projektowa musi być kompletna w chwili odbioru
• Ogniwo 3. Czy można zgłosić odbiór bez zmienionego pozwolenia na budowę?
• Ogniwo 4. Kto odpowiada za brak zmiany pozwolenia na budowę?
• Ogniwo 5. Kara umowna za zwłokę a uchybienia wykonawcy
• Do kiedy można naliczać karę umowną za zwłokę?
• Odmienne podejście: SA w Białymstoku liczy dni opóźnienia
• Czy oświadczenie kierownika budowy warunkuje odbiór robót?
• Co z tego wynika dla wykonawcy i inwestora

Sprawa w skrócie: kara umowna za 74 dni zwłoki

Sprawa przed SA w Szczecinie.

Umowa o roboty budowlane z 24 listopada 2005 r. z wynagrodzeniem ryczałtowym. Strony zastrzegły karę umowną 0,285% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki. Po aneksie termin zakończenia robót przypadał na 15 listopada 2007 r.

Projekt zmieniano na bieżąco. Inwestor na zmiany się zgadzał, a co więcej sam je inicjował i oczekiwał, że wykonawca będzie budował według nich. Do 15 listopada 2007 r. nie uzyskał zmienionego pozwolenia ani nie podjął w tym kierunku żadnych działań. To wykonawca zwracał mu uwagę, że zmiana pozwolenia jest potrzebna. Inwestor twierdził, że nie jest. Jak się później okazało, to jednak wykonawca miał rację.

Decyzja o zmianie pozwolenia została wydana przez organ 10 stycznia 2008 r., uprawomocniła się 24 stycznia, a następnego dnia trafiła do wykonawcy. Wcześniej, 18 stycznia, kierownik budowy wpisał do dziennika budowy, że wciąż nie ma zmiany pozwolenia ani aktualnej dokumentacji, więc nie da się wykonać dokumentacji powykonawczej ani zgłosić obiektu do odbioru. Zgłoszenie nastąpiło 26 stycznia, a odbiór 28 stycznia.

Inwestor naliczył karę za 74 dni, ok. 8,7 mln zł, i potrącił ją z wynagrodzenia i kwoty z gwarancji. Jak to zwykle bywa, sąd okręgowy, idąc za ustaleniami biegłego, uznał, że brak zmienionego pozwolenia nie powinien był wstrzymywać robót, bo roboty szły równolegle z opracowywaniem projektu zamiennego. Biegły uznał, że brak jest uzasadnienia dla uznania przekroczenia terminu końcowego z podanej przyczyny. Przypisał wykonawcy zwłokę 25 dni kalendarzowych, od 3 do 27 stycznia 2008 r., a karę za ten okres (ok. 3,1 mln zł) obniżył o połowę. Tym samym – zdaniem tego sądu – wierzytelność inwestora o tej wartości została skutecznie potrącona z wierzytelnościami wykonawcy.

Ogniwo 1. Czy pozwolenie na budowę jest częścią umowy o roboty budowlane?

Musimy wyjść od art. 648 § 2 KC. Dokumentacja wymagana przepisami, w tym projekt budowlany i pozwolenie na budowę, jest z mocy prawa elementem umowy o roboty budowlane. Zmiana dokumentacji powoduje zmianę umowy.

W tej sprawie projekt zmienił się wcześniej niż pozwolenie i powstała luka. Wykonawca budował według zmienionego projektu, który był podstawą wniosku o zmianę pozwolenia, a obowiązujące pozwolenie opisywało obiekt w poprzednim kształcie, a więc coś zupełnie innego.

Tę samą konstrukcję przyjął dwa lata później SA w Białymstoku. Projekt zmieniony przez inwestora i przekazany wykonawcy do realizacji zmienia umowę, a zastrzeżenie formy pisemnej zmian pod rygorem nieważności nie stoi temu na przeszkodzie. Dla naszego łańcucha wynika z tego jedno: zmiana projektu nie jest techniczną drobnostką. Zmienia to, co wykonawca ma oddać.

Ogniwo 2. Dokumentacja projektowa musi być kompletna w chwili odbioru

SA, zajmując się sprawą, przypomniał o jednym z wyroków SN, w którym przyjęto, że dokumentacja wymagana przepisami nie musi istnieć w chwili zawarcia umowy i może być uzupełniana w trakcie jej wykonywania. Liczy się moment istnienia jej kompletu (IV CKN 1376/00).

Sąd w Szczecinie powołał się na ten wyrok i dopowiedział, że komplet musi istnieć w chwili czynności odbiorczych. Skoro dokumentacja wyznacza treść umowy, nie można zgłosić do odbioru robót, o których nie da się stwierdzić, czy są z nią zgodne.

Ogniwo 3. Czy można zgłosić odbiór bez zmienionego pozwolenia na budowę?

Sąd odrzucił tezę, że wykonawca mógł oddać obiekt wykonany według zmienionego projektu, skoro nie odpowiadał on obowiązującemu pozwoleniu. Obowiązek oddania nie powstał aż do uprawomocnienia się zmienionego pozwolenia, a ściślej do jego przekazania wykonawcy. Dopiero wtedy wykonawca poznał ostateczną treść umowy i mógł przekazać inwestorowi jej przedmiot jako wykonany zgodnie z umową.

W terminie umownym, 15 listopada 2007 r., wykonawca nie miał więc możliwości zgłoszenia obiektu do odbioru, bo wykonane roboty bezspornie nie były zgodne z ówczesną dokumentacją.

Dlaczego zgłoszenie odbioru jest tu kluczowe? Sąd wyjaśnił, że odbiór przez inwestora jest uwarunkowany wcześniejszym oddaniem przez wykonawcę, a oddanie wykonawca inicjuje zgłoszeniem do odbioru. W zgłoszeniu mieści się deklaracja, że roboty wykonano – i to zgodnie z umową. Takiej deklaracji nie da się złożyć, dopóki umowa (przez pozwolenie) opisuje inny obiekt niż ten, który stoi.

Przez wykonanie – tu: oddanie dzieła (odpowiednio robót budowlanych) – rozumieć należy sytuację, w której roboty zostały wykonane zgodnie z przedmiotem umowy.

Jeszcze jedno. Inwestor chciał przerzucić problem na wykonawcę dlatego, że ten budował dalej, choć roboty nie były wstrzymane i nie było aktualnego PnB (wydanego przez organ; w tym zatwierdzonego projektu). Sąd uznał za bez znaczenia, czy wykonawca korzystał z uprawnień na wypadek niezgodności pozwolenia z projektem, i nie robił mu z tego zarzutu. Zatem tego typu akcja defensywno-ofensywna inwestora nie mogła być brana pod uwagę.

A o jakie uprawnienia może tu chodzić? Tego do końca nie wiadomo, jednak wyobrażam sobie, iż mogło chodzić np. o wstrzymanie robót czy odstąpienie od umowy. Sąd uznał, że wykonawcy nie można zarzucać, że tego nie zrobił.

Ogniwo 4. Kto odpowiada za brak zmiany pozwolenia na budowę?

Uzyskanie pozwolenia na budowę to czynność przygotowawcza, która należy do inwestora (art. 647 KC). Jej niewykonanie powoduje niemożność wykonania umowy. Skoro obowiązek dostarczenia dokumentacji z art. 648 § 2 KC spoczywał na inwestorze, to on ponosi skutki tego, że obiekt mógł uzyskać cechę zgodności z umową dopiero w dniu uprawomocnienia się pozwolenia.

Sąd zauważył, za SN (IV CKN 1386/00), że inwestor mógł wstrzymać roboty do czasu uzyskania właściwego pozwolenia. Nie zmieniłoby to jednak oceny jego odpowiedzialności za opóźnienie, a samo opóźnienie jeszcze by pogłębiło.

Ogniwo 5. Kara umowna za zwłokę a uchybienia wykonawcy

Tu dochodzimy do istotnego miejsca rozważań. Istotnego, ponieważ zauważalne są różnice sądów w podejściu do kwestii liczenia bądź nieliczenia okresu zwłoki, za który odpowiada wykonawca.

SA w Szczecinie stwierdził, że niezależnie od tego, czy wykonawca dopuścił się zachowań, które mogły wpłynąć na przekroczenie terminu, oddanie przedmiotu umowy przed uzyskaniem zmienionego pozwolenia i tak nie było możliwe z przyczyn obciążających inwestora. Ewentualne uchybienia wykonawcy nie pozostawały w adekwatnym związku przyczynowym z przekroczeniem terminu, bo skutek i tak by nastąpił.

Mechanizm jest prosty. Kara była zastrzeżona za zwłokę, a zwłoka w rozumieniu art. 476 KC to tylko takie opóźnienie, które jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Naliczanie kary za sam faktyczny okres opóźnienia narusza ten przepis (sąd powołał SN, IV CSK 299/12).

Samo przekroczenie terminu tworzy domniemanie, że opóźnienie wynika z okoliczności, za które wykonawca odpowiada, i to wykonawca musi je obalić. W tej sprawie dla oceny, czy mu się to udało, pierwszoplanowe znaczenie miał brak zmienionego pozwolenia do 24 stycznia 2008 r.

SA w ogóle nie przeliczał, które dni obciążają którą stronę. Uznał to za zbędne, choć zaznaczył, że materiał, w tym opinia biegłego, wskazuje na zaniedbania obu stron.

Do kiedy można naliczać karę umowną za zwłokę?

Sąd przypomniał przy okazji, że końcową datą naliczania kary jest zgłoszenie obiektu do odbioru albo wskazana w zgłoszeniu data oddania, a nie podpisanie protokołu. Za okres między zgłoszeniem a odbiorem wykonawca odpowiada tylko wtedy, gdy coś zaniedbał w samej procedurze odbiorowej.

W tej sprawie to już niczego nie zmieniało, bo kary nie było w ogóle.

W innych sądach podejście do tego elementu jest jednak inne.

Odmienne podejście: SA w Białymstoku liczy dni opóźnienia

Dobrze to widać na tle wyroku SA w Białymstoku. Tam problem też dotyczył dokumentacji, ale sąd poszedł inną drogą.

Główną przyczyną opóźnienia był, obok zmienionego zakresu robót i opieszałości inwestora w podejmowaniu decyzji, brak aktualnej dokumentacji, czyli kilkumiesięczne czekanie na zmieniony projekt.

Sąd rozliczył „winy” skrupulatnie rachunkiem.

Biegły ustalił, że wykonawca nie odpowiada za co najmniej 5 miesięcy opóźnienia. Przy umownym terminie 31 sierpnia 2011 r. sąd wyliczył z tego brak zwłoki do 31 stycznia 2012 r. Odbiór nastąpił najpóźniej 20 stycznia 2012 r., według wersji samego inwestora, więc kara się nie należała.

Ważne było też ustalenie, że zmiana pozwolenia w ogóle była potrzebna. Inwestor twierdził, że nie była. Przesądziła o tym merytoryczna decyzja organu, która tę potrzebę potwierdziła. Gdy zmiany mieszczą się w nieistotnych odstępstwach od projektu albo gdy strony spierają się, czy i od kiedy zmiana była konieczna, rozstrzygnięcie problemu może być inne.

Wyroki ze Szczecina i Białegostoku różnią się sposobem rozumowania. SA w Białymstoku liczy, ile miesięcy opóźnienia przypada na inwestora, a ile zostaje wykonawcy.

SA w Szczecinie pyta, czy w ogóle dało się oddać obiekt wcześniej. Jeśli nie, uchybienia wykonawcy nie mają znaczenia, nawet jeśli biegły je stwierdził.

Dla wykonawcy to różnica między sporem o dni a sporem o zasadę.

Przy rachunku liczy się dowód wpływu każdego zdarzenia na termin. Przy tezie szczecińskiej liczy się to, że przeszkoda po stronie inwestora blokowała odbiór w całości.

Czy oświadczenie kierownika budowy warunkuje odbiór robót?

W sprawie rozpatrywanej przez SA w Szczecinie wykonawca od początku podnosił, że bez prawomocnego pozwolenia kierownik budowy nie mógł złożyć oświadczenia o zgodności obiektu z projektem i pozwoleniem. Powoływał się przy tym na zapisy umowy, ustawy Prawo budowlane oraz KC.

Sąd uznał te zarzuty za uzasadnione, lecz nie w kontekście oświadczenia kierownika budowy.

Oświadczenie jest potrzebne do pozwolenia na użytkowanie i nie warunkuje oddania obiektu inwestorowi, chyba że umowa wprost tak stanowi. W tej umowie takiego zastrzeżenia nie było.

Co z tego wynika dla wykonawcy i inwestora

Dla wykonawcy. Przy każdej zmianie projektu napisz inwestorowi, że może ona wymagać zmiany pozwolenia. W tej sprawie to wykonawca zwracał na to uwagę. Jeśli brak zmienionego pozwolenia blokuje zgłoszenie odbioru, wpisz to do dziennika budowy – z datą i powodem. Taki wpis SA przywołał w uzasadnieniu. Zachowaj dowód, kiedy dostałeś prawomocną decyzję, i zgłoś odbiór od razu. W sporze o karę porównuj daty prawomocności decyzji i jej doręczenia, a nie tylko protokołu.

Dla inwestora. Każdą zmianę projektu sprawdzaj na bieżąco pod kątem pozwolenia. Ten wyrok pokazuje, że zaniedbanie w tej kwestii może kosztować całą karę, łącznie z częścią, którą wykonawca realnie zawinił. A jeśli chcesz, żeby oświadczenie kierownika budowy albo dokumentacja powykonawcza były warunkiem zgłoszenia do odbioru, po prostu zapisz to wyraźnie w umowie.

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej. Ma charakter wyłącznie informacyjny i stanowi wyraz poglądów autora. Autor nie ponosi odpowiedzialności za skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.

Powiązane artykuły:

• Miarkowanie kary umownej w budownictwie – jak się bronić przed wygórowaną karą
• Kary umowne w umowie o roboty budowlane – co wykonawca musi wiedzieć, zanim podpisze kontrakt
• Odstąpienie od umowy w związku z opóźnieniem – kiedy może być bezskuteczne?
• Czego biegły sądowy szuka w dokumentacji budowy? Wnioski dla wykonawców

Więcej o sporach budowlanych znajdziesz tu:

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn