W dość powszechnym przekonaniu, zwłaszcza po stronie zamawiających, realizacja inwestycji w systemie ryczałtu zawsze pozwala na spokojny sen. Mogłoby się wydawać, że wybór opcji sztywnego i niezmiennego wynagrodzenia umożliwia odesłanie z kwitkiem wykonawcy, który pofatygowałby się z roszczeniem o dopłatę za roboty wykonane na skutek błędów dokumentacji projektowej. Praktyka pokazuje, że zamawiający stosują ryczałt w systemie "buduj" jak i "zaprojektuj i buduj".

Jak się jednak okazuje nawet system "zaprojektuj i buduj" nie daje pewności niezmienności ryczałtu, o czym na własnej skórze przekonał się pewien publiczny zamawiający, o którym będzie mowa w dalszej części tego tekstu.

Sądy coraz częściej dostrzegają, że zamawiający nie zawsze "wykpi" się od konieczności dopłaty tym, że kontrakt jest w systemie ryczałtowym. 

Spis treści:

• Dobty OPZ to jednoznaczny i wyczerpujący OPZ
• Dobry OPZ = sztywne wynagrodzenie ryczałtowe, słaby OPZ = ?
• Kiedy ryczałt nie zadziała?
• Jak błędy dokumentacji projektowej wpływają na ryczałt - głosy z sal sądowych
• Niedokładności w przedmiarze robót podstawą dopłaty
• „Zaprojektuj i buduj” wybawieniem dla zamawiającego?
• Podsumowanie

Dobry OPZ to jednoznaczny i wyczerpujący OPZ

Przypomnijmy, że obecna regulacja odnosząca się do problemu opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) została ujęta w przepisach art. 99 i 103 ustawy Prawo zamówień publicznych. Niegdyś odpowiednikami tych dwóch artykułów w „starej ustawie PZP” były art. 29 i 31[1]. Jednak orzecznictwo zapadłe na gruncie „starej ustawy” nie straciło obecnie na znaczeniu i wartości.

Z art. 99 ust. 1 PZP wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jest to przepis ogólny stosowany do wszystkich rodzajów zamówień udzielanych na gruncie ustawy. Z kolei z art. 103 PZP, odnoszącego się ściśle do robót budowlanych, wynika, że zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast w ust. 2 jest mowa o tym, że w systemie „zaprojektuj i buduj” opisuje się przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno- użytkowego, czyli PFU.

Szczegółowy zakres i formę dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz PFU określa odpowiednie rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii[2], z którego wynika, że dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, składa się z projektu budowlanego, projektu wykonawczego oraz przedmiaru robót.

W zamówieniach publicznych na roboty budowlane wspomniany przedmiar robót stanowi zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz ze szczegółowym ich opisem. W przedmiarze powinny być podane wyliczenia i zestawienie ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych do wykonania. Jak stanowią przepisy, przedmiar robót ma znaczenie jedynie pomocnicze i ma pomagać w oszacowaniu kosztów wykonawcy, które następnie zostaną uwzględnione w ofercie.

W praktyce przedmiar będzie miał bardzo istotne znaczenie dla wykonawcy i kształtu jego oferty, a w szczególności dla kalkulacji wynagrodzenia. Nie należy więc bagatelizować przedmiaru, pomimo że oficjalnie ma on tylko znaczenie pomocnicze. W systemie wynagrodzenia ryczałtowego dokumentacja projektowa może w ogóle nie obejmować przedmiaru robót.

Dobry OPZ = sztywne wynagrodzenie ryczałtowe, słaby OPZ = ?

Chętnie stosowany przez zamawiających ryczałt na roboty budowlane ma w założeniu dawać tę korzyść, że wynagrodzenie należne za realizację przedmiotu zamówienia będzie posiadało przymiot sztywności i niezmienności, choćby w chwili zawarcia umowy nie dało się przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 §1 KC). Ryczałt to ustalona z góry całkowita kwota należna wykonawcy. Kwota ta wynika z kalkulacji przeprowadzonej przez oferenta na podstawie dokumentacji projektowej.  

W art. 632 §2 ustawodawca przewidział odstępstwo od ogólnej zasady niezmienności ryczałtu i dopuścił wyjątkowo, w określonych warunkach, jego modyfikację, przy czym musi ona wiązać się z rażącą stratą po stronie przyjmującego zamówienie, a więc po stronie wykonawcy robót budowlanych. Powyższy przepis uzależnia możliwość podwyższenia wynagrodzenia od wystąpienia „zmiany  stosunków”, której nie można było przewidzieć oraz zagrożenia „rażącą stratą”. Jednak wbrew oczekiwaniom części wykonawców, nie jest ona rozumiana jako utrata oczekiwanego zysku lub dochodu, co wyjaśnił już, m. in. Sąd Najwyższy[3]. Przepis ten chroni wykonawcę przed poniesieniem straty i to w dodatku o charakterze „rażącym”.

Wykonawca musi mieć świadomość, że zasadniczo nie będzie mógł domagać się zapłaty wynagrodzenia w kwocie wyższej niż ta wynikająca z pierwotnego brzmienia umowy.

W ryczałcie rozliczenie nie opiera się na cenach jednostkowych ani na faktycznie wykonanych świadczeniach. Uzgodnione wynagrodzenie jest należne za całość prac objętych kontraktem zarówno tych znanych, jak i nieznanych od początku udzielenia zamówienia. Tak właśnie Kodeks cywilny lokuje ryzyko w systemie wynagrodzenia ryczałtowego.

Jeśli zatem zamawiający należycie wywiąże się z obowiązków wynikających z art. 99 i 103 PZP, wówczas może liczyć na zachowanie niezmienności ustalonego wynagrodzenia. Natomiast ten zamawiający, któremu ta sztuka się nie uda, musi liczyć się koniecznością ewentualnej dopłaty (po spełnieniu przez wykonawcę i jego prace określonych warunków).

Kiedy ryczałt nie zadziała?

Coraz częściej w sądach można jednak spotkać się z poglądami, że wynagrodzenie ryczałtowe to nie jest święty Graal dyscypliny finansów publicznych. I wcale nie jest tu mowa o przypadkach, w których możliwe jest zastosowanie wyjątku z art. 632 §2 KC. Być może jeszcze za wcześnie, aby można było powiedzieć, że są to przypadki występujące jak grzyby po deszczu, niemniej jednak trudno zaprzeczyć, że tendencja istnieje i że zatacza coraz szersze kręgi.

Zdaniem sądów, art. 632 §1 KC nie obejmuje przypadków nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadza w błąd wykonawcę uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót. Tym samym przyjęcie konstrukcji wynagrodzenia ryczałtowego nie zawsze wyklucza możliwość żądania przez wykonawcę wynagrodzenia za prace nieobjęte umową.

W grę może wchodzić dopłata za roboty dodatkowe. Gdyby doszło do sytuacji, w której zachowanie zamawiającego można ocenić jako nierzetelne, w takim wypadku wykonawca może ubiegać się o zapłatę wynagrodzenia na podstawie przepisów KC o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Jak błędy dokumentacji projektowej wpływają na ryczałt - głosy z sal sądowych

Jak wiadomo zamawiający sami nie przygotowują dokumentacji projektowej. Nie mają takich kompetencji, ani kadry i mieć ich nie muszą. Zlecają na zewnątrz wykonanie dokumentacji podmiotom profesjonalnym, czyli projektantom. To w zasadzie za ich błędy odpowiadają później w relacji z wykonawcą, a na plan dalszy schodzi „rozliczenie” projektanta z jego błędu wobec zamawiającego.

W przypadku, gdy dokumentacja projektowa zawiera błędy nie sposób zasłaniać się przed zarzutami wykonawcy argumentem o ryczałtowym charakterze kontraktu. Przekonał się o tym pewien zamawiający publiczny, którego sprawa była rozpatrywana przez Sąd Apelacyjny w Gdańsku[4]. Sąd orzekający w sprawie sformułował coś w rodzaju zasady brzmiącej: „Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają.

Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego”.

Jak wynika z powyższego, w takim przypadku nie mówilibyśmy o robotach dodatkowych w ścisłym tego słowa znaczeniu, ponieważ te roboty były pozbawione cech, takich jak brak możliwości ich przewidzenia na podstawie dokumentacji oraz nie były naturalną konsekwencją robót budowlanych ujętych w pierwotnym zakresie w dokumentacji. Rozstrzygając spór pomiędzy stronami Sąd Apelacyjny w Gdańsku stwierdził, że ta zasada nie ma zastosowania do prac dodatkowych i tym samym zapłaty wynagrodzenia za te prace zwłaszcza, gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę zawierała błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. To zaś oznaczało, że dokumentacja projektowa jest wadliwa[5].

Sąd podzielił argumentację wykonawcy, że wadami jest obciążona dokumentacja geodezyjna, gdyż nie wykazano w niej należycie przebiegu instalacji kanalizacyjnej oraz instalacji deszczowej. Aby mogła ona sprawnie funkcjonować, zaistniała konieczność wykonania robót dodatkowych, które wiązały się z dodatkowymi nakładami. Wykonawca nie mógł ich przewidzieć, albowiem nie był o tym poinformowany i nie wynikały one z dokumentacji projektowej.

Wykonawca zorientował się o tym fakcie dopiero w chwili przystąpienia do realizacji zadania. Sąd zauważył, że zamawiający udostępniając wykonawcy informacje, które stanowiły podstawę skalkulowania wynagrodzenia przedstawił je w sposób nieprawdziwy, a tym samym uniemożliwił realne skalkulowanie oferty.

Sąd poszedł stwierdził, że gdyby przyjąć inne założenie, nieuczciwy inwestor mógłby w takiej sytuacji ustalić korzystne dla siebie warunki płatności za prace, mając świadomość konieczności ich wykonania i nie informując o tym wykonawcy robót[6].

Niedokładności w przedmiarze robót podstawą dopłaty

Kolejny przykład echa z sal sądowych. Również wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku[7]. O tyle istotny, że dotyczył on sprawy, w której umowa przewidywała, iż to na wykonawcy spoczywają skutki niedoszacowania wielkości robót, pominięcia koniecznych robót do wykonania i braku rozpoznania zakresu przedmiotu robót. Są to sformułowania dosyć często występujące na gruncie umów zawieranych w trybie PZP i jak przypuszczam wielu zamawiającym wydaje się, że postanowienia te zapewnią im upragnione bezpieczeństwo w postaci niezmienności ryczałtu.

W rozpatrywanej sprawie sąd przyznał jednak rację wykonawcy ubiegającemu się o dopłatę i podkreślił, że nie ma racji zamawiający twierdząc, że skoro strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe i zastrzegły jednocześnie w umowie, że ww. obowiązki obciążają wykonawcę, to ponosi on wszelkie skutki z tego tytułu z brakiem prawa do dodatkowego wynagrodzenia na czele za prace wykonane w większym zakresie niż wynikało to z SIWZ (SWZ) i stanowiącego jej część składową przedmiaru robót. W ocenie sądu to SIWZ wyznaczała wykonawcy zakres robót, który miał zrealizować. To na jej podstawie skalkulowano cenę i skonstruowano ofertę. Zamawiający przedstawił nierzetelną dokumentację, a tym samym nierzetelnie przedstawił zakres robót do wykonania. Problem leżał w przedmiarze robót[8].

Nierzetelne zachowanie zamawiającego spowodowało niemożność dokonania należytej oceny i wyceny kosztów realizacji tej inwestycji, a w efekcie wykonawca zaoferował cenę nieadekwatną do rzeczywistych kosztów wykonania prac. Zdaniem sądu art. 632 §1 KC odnosi się wyłącznie do typowych sytuacji, ale nie obejmuje już sytuacji, kiedy zamawiający zachowuje się w sposób nierzetelny. Sąd odnotowuje, że niemożność zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się tym samym do sytuacji, w których wykonawca dysponuje rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót do wykonania[9].

„Zaprojektuj i buduj” wybawieniem dla zamawiającego?

Wielu zamawiającym wydaje się, że najlepszym sposobem wybrnięcia z sytuacji, gdy wiedzą, że chcą zrealizować inwestycję budowlaną, ale nie za bardzo potrafią właściwie ubrać ją w szaty OPZ jest scenariusz, w którym kładą na stole przetarg w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Wszakże wówczas można pokazać wykonawcom niemalże „cokolwiek”, a za nieścisłości w projekcie odpowiada przecież projektant, czyli sam wykonawca.

Jednak nic bardziej mylnego. Boleśnie przekonał się o tym pewien zamawiający publiczny, którego sprawę rozpatrywał Sąd Apelacyjny w Białymstoku[10].

W tym wypadku chodziło o realizację sieci ciepłowniczej. Wykonawca w trakcie przetargu zadał pytanie zamawiającemu o rozbieżności w długości sieci wynikające z dokumentacji projektowej. Na zadane pytanie otrzymał odpowiedź, że decydujące znaczenie ma PFU. Na etapie realizacji umowy zmieniła się liczba użytkowników, których podłączenie do sieci planowano. W miejsce rezygnujących pojawili się nowi, a to wiązało się z koniecznością dostosowania projektu do zamiarów zamawiającego i wpływało na koszty realizacji zadania.

Wykonawca uzyskał aprobatę zamawiającego w zakresie zmienionego projektu, a strony negocjowały zawarcie stosownego aneksu, który jednak nigdy nie powstał. Wykonawca zrealizował prace w rozmiarze większym do pierwotnie zakładanego o ok. 1000 mb sieci. W toku procesu zamawiający twierdził, m. in. że system „Zaprojektuj i buduj” przyjęty w kontrakcie oraz formuła ryczałtowa dyskwalifikują żądanie wykonawcy o dopłatę.

Sąd doszedł jednak do innego wniosku. Dopłata była należna. Co o tym zdecydowało? Po pierwsze to, że kontrakt realizowano w formule zamówienia publicznego, a przepisy PZP mocno ograniczają zasadę swobody kontraktowania stron. Treść tych umów nie podlega w zasadzie żadnym negocjacjom ze strony wykonawców. W takich przypadkach jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się na podstawie art. 38 dawnego PZP do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Celem tej instytucji jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego. Sąd przywołał poglądy KIO przesądzające o tym, że wszystkie odpowiedzi na żądanie udzielenia wyjaśnień w tym trybie są w zasadzie bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmieniać SIWZ poprzez jego uszczegółowienie i nawet nie musi dojść do formalnej zmiany umowy. Wyjaśnienia treści SIWZ stanowią integralną jej część na równi z pozostałymi postanowieniami bezwzględnie wiążącą wszystkich wykonawców[11].

 Ponadto, sąd apelacyjny zauważył, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjęto, że gdyby wykonawca nie zwrócił się o wyjaśnienia w trybie art. 38 PZP, wówczas mógłby narazić się nawet na zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej.

Sąd zważył, że z art. 82 dawnego PZP wynikało, że treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ. Gdyby powód nie uwzględnił wyjaśnień przy obliczaniu ceny, które podał mu zamawiający, naraziłby się na zarzut, że jego oferta jest niezgodna z warunkami określonymi w specyfikacji, a tym samym musiałby ponieść wszelkie negatywne konsekwencje w postaci odrzucenia oferty.

Z tych wszystkich względów sąd doszedł do przekonania, że błędne jest stanowisko zamawiającego, że przedmiot umowy został precyzyjnie określony w tym przetargu i nawet przyjęty system „zaprojektuj i wybuduj” nie zwalnia zamawiającego z należytego przygotowania dokumentacji. Tym samym nie mógł ostać się zarzut, który podnosił zamawiający polegający na tym, że to wykonawca powinien był, jako profesjonalista, ustalić w sposób należyty przebieg sieci opisanej w PFU.

Podsumowanie

W świetle powyższych przykładów należałoby być ostrożnym w konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza dokumentacji projektowej. Za każdym razem zamawiający powinien sprostać wymogom przewidzianym w art. 99 i 103 PZP. Wybrane przykłady z orzecznictwa stanowią jedynie wycinek trendu orzeczniczego zataczającego coraz szersze kręgi i piętnującego niechlujne podejście zamawiających do swoich obowiązków.

I choć trudno zgodzić się po części z argumentacją przyjętą przez niektóre sądy w tym zakresie, w którym wyłączną winą próbuje się obciążać zamawiających, niemających przecież wiedzy z zakresu projektowania i kupujących niezbędne opracowania od fachowców (projektantów), jednak nie sposób odmówić co do zasady racji przewodniej myśli przyświecającej tej linii orzeczniczej.

Zdaniem autora, liczba wyroków wpisująca się w ten kanon będzie rosła proporcjonalnie do tego, jak często zamawiający będą próbowali dróg „na skróty” w tworzeniu dokumentacji projektowej. A to dobra wiadomość dla wykonawców.