Spis treśći:

• sposoby powstawania kaucji gwarancyjnej
• nie nazwa, a cechy i kontekst, głupcze!
• odpowiedzialność zamawiającego za zwrot kaucji
• zwrot kaucji gwarancyjnej - orzecznictwo
• wygrana bitwa, ale czy wojna? jaki jest stan orzecznictwa na dziś?

Czy to rynek zamówień publicznych, czy to rynek prywatny standardem jest zabezpieczanie kontraktu w taki czy inny sposób. Jednym z najczęściej stosowanych przez zamawiających rozwiązań jest kaucja gwarancyjna składana w pieniądzu.

Zakładając, że sprawy realizacyjne kończą się sukcesem, a korki od szampanów szybujące swego czasu na prawo i lewo już opadną, przecięte z pełną pompą wstęgi rozwieje wiatr, przychodzi z czasem refleksja – jak tę kaucję odzyskać, skoro nie pojawiły się powody, dla których ona powstała.

Sytuacja jest w miarę przejrzysta, gdy chodzi o proste relacje z moim kontrahentem. Mam na myśli taką konfigurację, gdzie jako wykonawca „uderzam” o jej zwrot bezpośrednio do inwestora, a jako podwykonawca do GW i tak dalej odpowiednio w łańcuszku.

A co jeśli jestem podwykonawcą, który z jakichkolwiek powodów nie odzyskał kaucji od wykonawcy?

Czy powinniście, drodzy podwykonawcy, zastukać bezpośrednio do drzwi inwestora i grzecznie, potulnie jak baranek poprosić o pieniążek?

Czy może wchodzicie jednak z drzwiami do biura szefa zamawiającego mając wyrysowany na tarczy wszechpotężny znak „art. 647¹ KC” i mówicie szorstkie: „sprawdzam”, a w zasadzie „żądam”?

Tu wciskamy pauzę.

Bo w końcu jesteście zgłoszonymi PW zgodnie z procedurą i żadna konfrontacja z zamawiającym Wam niestraszna.

Sprawa wygląda interesująco dla prawnika i dość kłopotliwie dla podwykonawców, którym jak zwykle wiatr wieje w oczy, każdą złotówkę muszą oglądać dwa razy, a każde ryzykowne posunięcie przemyśleć jeszcze bardziej dokładnie.

Wracając do spauzowanej i tak dramatycznie nakreślonej sytuacji – zanim opadną drzwi, z którymi z impetem wchodzicie do biura szefa zamawiającego, zanim skorzystacie z któregokolwiek wariantu (choćby i na „potulnego baranka”), do lektury, bo warto wiedzieć co nas może spotkać, gdy kurz już opadnie.

A zatem, czy w ramach art. 647¹ KC, czyli w ramach solidarnej odpowiedzialności inwestora (z wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, można skutecznie domagać się zwrotu kaucji gwarancyjnej?

Aha, jeśli ktoś chciałby dowiedzieć się więcej na temat solidarnej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez inwestora, to polecam do przeczytania ten tekst lub #1 odcinek podcastu.

Sposoby powstawania kaucji gwarancyjnej

Na wstępie wyjaśnijmy, że kaucja gwarancyjna spełnia określone zadanie. Jak już wspomniałem ma ona zabezpieczać należyte wykonanie umowy (ZNWU) i to w okresie samej realizacji zadania jak i w okresie gwarancji i rękojmi.

Prawo zamówień publicznych reguluje zasady dotyczące kaucji i jej zwrotu dużo lepiej niż Kodeks cywilny. KC nie bardzo zajmuje się tą kwestią, co nie oznacza, że na rynku prywatnym panuje zupełna swawola. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby na rynku prywatnym szczegółowo regulować zasady dotyczące funkcjonowania kaucji gwarancyjnej.

Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Krótko mówiąc, kaucja jest gromadzona na wypadek wadliwego (nieprawidłowego) wykonywania robót lub niewykonania ich wcale.

Kluczowe dla dalszych naszych rozważań będzie poczynienie spostrzeżenia, jak powstaje kaucja gwarancyjna. A są trzy zasadnicze sposoby jej „uzbierania”:

1. sposób klasyczny (nudny, posągowy i mało efekciarski, aczkolwiek efektywny i spotykany z częstotliwością niemalże dokładnie odwrotną – przy zachowaniu wszelkich proporcji - z jaką pan Remigiusz Mróz wydaje swoje książki (a wydaje ich kilkadziesiąt rocznie) . Pozdrowienia dla pana Remigiusza, jeśli jakimś cudem czyta – podkreślenie moje) – dokonanie zapłaty z góry określonej sumy pieniężnej przez podwykonawcę na poczet kaucji jeszcze przed rozpoczęciem robót,
2. sposób postępowy – postępowy nie dlatego, że jest jakoś wybitnie nowoczesny, lecz „postępowy” dlatego, że kaucja powstaje na skutek dokonywania potrąceń z wynagrodzenia, płatnego w miarę postępu robót, na poczet z góry ustalonej wartości kaucji; zwykle w wysokości określonego procenta wartości wynagrodzenia;
3. sposób „na policjanta z drogówki” – dokonywanie zatrzymań z wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Wszystkie powyższe określenia są mojego autorstwa, tak na roboczo, na potrzeby tego wpisu i proszę ich nie stosować w jakiejkolwiek oficjalnej korespondencji ani rozmowach.

To, w jaki sposób powstaje kaucja gwarancyjna będzie determinowało odpowiedź na pytanie zadane w tytule.

Nie nazwa, a cechy i kontekst, głupcze!

• „kaucja gwarancyjna”
• „kaucja na zabezpieczenie”
• „kaucja z tytułu dobrego wykonania umowy”

To tylko niektóre spośród „przebrań” bohaterki naszych rozważań.

Okazuje się, że nazw/określeń opisujących tę instytucję jest wiele, a w gruncie rzeczy chodzi tak naprawdę o to samo. Co ciekawe, dla kwalifikacji prawnej nazwa nie będzie miała decydującego znaczenia. Możemy zatem w umowie przyjąć różne nazewnictwo, chyba że są to zamówienia publiczne, to jednak tam najczęściej polot autora umowy jest mniejszy, czego nie można oczywiście czynić zarzutem.

Skoro nie decyduje nazwa, to co?

Decydujące znaczenie będą miały cechy kaucji rozpatrywane ad casum jak i znaczenie kaucji w kontekście całej umowy (a nie wybranego paragrafu dotyczącego kaucji), a zwłaszcza mechanizm jej tworzenia i zwrotu.

Kaucja gwarancyjna nie posiada swojej definicji ustawowej jednak orzecznictwo wypracowało istotne elementy tej umowy (bo kaucja gwarancyjna jest również odrębną umową w sensie prawnym, którą oczywiście można zawrzeć za jednym zamachem w ramach umowy o roboty budowlane).

Należałoby wyróżnić trzy najważniejsze cechy „kaucji”. Są to:

1. kauzalność,
2. realność,
3. akcesoryjność.

Przyjmuje się, że umowa kaucji gwarancyjnej jest umową kauzalną – kauzalność oznacza, że musi występować jakaś podstawa prawna dla przysporzenia po jednej ze stron. Prawną przyczyną przysporzenia jest w tym wypadku zabezpieczenie wierzytelności.

Umowa kaucji jest też umową realną, w której „kaucjodawca” przekazuje określoną ilość pieniędzy, a „kaucjobiorca” może z nich skorzystać i zobowiązuje się do zwrotu przekazanej mu ilości pieniędzy. Jest to bardzo istotna cecha, która będzie miała często charakter decydujący.

Kaucja ma też charakter akcesoryjny, ponieważ jest ściśle związana ze stosunkiem prawnym, który zabezpiecza.

Często możecie przeczytać u mnie, że w wielu sytuacjach tam, gdzie brakuje przepisu można „dorzeźbić” resztę na podstawie analizy orzecznictwa, które żmudnie kształtuje pewne tory, w które wpadając lub nie uzyskujemy odpowiedzi na nurtujące nas pytanie prawne.

W przypadku kaucji gwarancyjnej jest o tyle trudniej, że orzecznictwo zapytane o jasne rozstrzygnięcie, czy ustanowione w umowie zabezpieczenie pieniężne można tak naprawdę nazwać kaucją (pomimo, że strony same takie ZNWU kaucją nazywają) odpowiada, w zdumiewający dla wielu, sposób: „Ocena, jakiego rodzaju zabezpieczenie strony uzgodniły posługując się pojęciem kaucja powinna być dokonywana in casu i wymaga dokonania wykładni oświadczeń woli uwzględniającej całokształt postanowień umowy. Wobec tego w ramach rozstrzygania sporu w niniejszej sprawie Sąd niezależnie od przedstawionego wyżej poglądu ogólnego rozważył, jaki charakter prawny miały postanowienia zawarte w paragrafie 7 umowy to jest, jaka instytucja została nimi wykreowana”[1].

Jak by tego było mało, sądy przyznają wprost: próba konstruowania uniwersalnej zasady, która odpowie na pytanie, czym jest „kaucja” jest wadliwa, bo twór nazywany w umowie „kaucją” każdorazowo jest kształtowany wolą stron i zależy od zastosowanych przez kontrahentów konstrukcji prawnych.[2]

Sądy przyjmują, że postawienie diagnozy, czy mamy do czynienia z kaucją czy też z inną formą zabezpieczenia zaprojektowaną przez strony powinno być poprzedzone analizą kontekstu sytuacyjnego, przebiegu negocjacji, a nawet dotychczasowej współpracy stron, zachowania stron, sposobu wykonania zobowiązania oraz celu umowy[3].

Remedium dla stron, a zwłaszcza zamawiającego, który chciałby uniknąć zwrotu kaucji gwarancyjnej nie będzie z pewnością okoliczność, że zapisy o kaucji gwarancyjnej ujęto w odrębnym paragrafie umowy niż zapisy o wynagrodzeniu.

Brak którejkolwiek z cech konstytutywnych kaucji powoduje, że mamy do czynienia z innym tworem nazywanym jedynie kolokwialnie „kaucją”.

Jak widzimy, kwestia nie jest wcale jednoznaczna i wymaga sporej gimnastyki.

Odpowiedzialność zamawiającego za zwrot kaucji

Jak to więc jest z tą kaucją gwarancyjną? Zwracać czy nie zwracać?

To zależy.

Zależy od tego, w jaki sposób kaucja gwarancyjna została utworzona i od tych wszystkich elementów, o których przed chwilą była mowa, czyli od tego, czy można jej przypisać cechy właściwe ze względu na ich prawną konstrukcję oraz w jaki sposób strony ułożyły zapisy jej dotyczące w umowie i jak ją traktowały.

Przypomnę krótko, że art. 647¹ KC ustanawia solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia i tylko wynagrodzenia na rzecz PW.

Świadczenia innego rodzaju niestanowiące wynagrodzenia nie będą wchodziły w jej zakres.

Musimy pamiętać, że konstrukcja odpowiedzialności solidarnej ma swoje źródło bezpośrednio w ustawie – we wspomnianym przepisie i nie wynika z mocy jakiejkolwiek umowy. To zaś oznacza, że nie jest dopuszczalne wyłączenie, ograniczenie, a nawet rozszerzenie umową zakresu solidarnej odpowiedzialności. Tego typu zapisy w kontrakcie byłyby nieważne.

Zwrot kaucji gwarancyjnej - orzecznictwo

Obfitość orzecznictwa, które posiadamy w kontekście zwrotu kaucji gwarancyjnej pokazuje, jak ważny jest ten problem na rodzimych placach budowy i jak częstym był tłem dla zmagań szermierzy słownych na wokandach.

Nie zawsze panowały klarowne poglądy Sądu Najwyższego na te kwestie. One ewoluowały na przestrzeni lat.

Pogląd pierwszy: kaucja to nie wynagrodzenie

W pewnym momencie, a dokładniej w 2017 r., SN wydając jeden ze swoich wyroków[4] tak zakręcił całym orzecznictwem, że poglądy wyrażone we wspomnianym wyroku były prostowane w kolejnych orzeczeniach SN.

I co ciekawe chodziło o spór, w którym kaucja gwarancyjna nie była kaucją w czystej postaci a raczej wynagrodzeniem, a więc wydawać by się mogło, że pociągnięcie do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego byłoby możliwe. SN uznał jednak inaczej.

Dlaczego?

W rozpatrywanym przez SN stanie faktycznym strony ustaliły, że ZNWU będzie wynosić 10% wynagrodzenia umownego brutto i określono również sposób, w jaki kwota „kaucji” miała się znaleźć na koncie uprawnionego. Miała to być gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Standard. Do czasu jej dostarczenia beneficjent gwarancji (zamawiający) miał prawo do zatrzymywania z pierwszej, a w razie potrzeby także z kolejnych faktur 10% wynagrodzenia należnego z tytułu „kaucji”.

SN powiedział, że: „zatrzymanie części należnego zobowiązanemu wynagrodzenia jest jednym ze sposobów jej tworzenia [kaucji gwarancyjnej – przyp. moje]. Postrzegając w ten sposób gwarancję zabezpieczającą należyte wykonanie umowy o roboty budowlane, brak podstaw do tego, aby zatrzymanie części wynagrodzenia należnego wykonawcy, który taką gwarancję ustanawia na rzecz zlecającego, traktować w dalszym ciągu, jako wynagrodzenie. Z chwilą zatrzymania części wynagrodzenia stało się ono bowiem kwotą gwarancji, której status prawny jest całkowicie inny od wynagrodzenia za roboty budowlane”.

Jak SN doszedł do tego wniosku?

Beneficjent kwotę gwarancji może zużyć tylko na ściśle określony cel w oznaczonym czasie. Jeżeli w czasie oznaczonym nie zajdzie zdarzenie przewidziane umową gwarancji jej beneficjent zobowiązany jest do zwrotu kwoty, którą mógł dysponować, więc może zdarzyć się tak, że kwota gwarancji nigdy nie zostanie zwrócona. Jest ona zabezpieczeniem należytego i terminowego wykonania umowy oraz usunięcia usterek.

Zdaniem SN po zatrzymaniu części wynagrodzenia, jako kaucji gwarancyjnej, przestała ona być odroczonym wynagrodzeniem. Uprawniony z gwarancji może nią dysponować tylko na ściśle określony, w umowie gwarancji cel, oraz tylko w ustalonym czasie. Po zatrzymaniu wynagrodzenia na poczet kaucji, zmienia się podstawa prawna świadczenia, a jej ewentualnego zwrotu można żądać z innej podstawy prawnej. Żądanie zwrotu kwot zatrzymanych na kaucję nie jest wiec tożsame z żądaniem zapłaty wynagrodzenia.

Tu następują dość skomplikowane wywody prawne, których nie będę się nawet starał się zreferować, bo mija się to z celem, ale wniosek końcowy był taki, że skoro roszczenie o zapłatę dochodzonej w pozwie kwoty, na skutek częściowego odnowienia zobowiązania stron, w zakresie wynagrodzenia zatrzymanego na poczet kaucji gwarancyjnej, utraciło charakter roszczenia o wynagrodzenie, brak podstaw do zasądzenia tej kwoty od pozwanego.

Innymi słowy - i trochę upraszczając sprawę - to co wcześniej było "zabierane" z wynagrodzenia na skutek dziąłania mechanizmu zastosowanego przez strony, na koniec dnia, nie jest już wynagrodzeniem i zamawiający nie odpowiada tym smaym za jej zwrot w ramach solidarnej odpowiedzialności wobec PW.

Jako podstawę takiego rozumowania SN podał, m. in. art. 506 §1 kc:

„§ 1. Jeżeli w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, zobowiązanie dotychczasowe wygasa (odnowienie).”

W ślad za tym wyrokiem SN zaczęła podążać część orzecznictwa, co niewątpliwie przyczyniło się do pogłębienia niepewności towarzyszącej zwrotowi kaucji gwarancyjnej. Ramię w ramię z ww. wyrokiem SN szły, np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z połowy 2019 r.[5] oraz Sąd Okręgowy w Olsztynie jeszcze w początkach 2020 r.[6]

SA w Warszawie powołując się na przytoczony wyrok SN formułował bardzo podobną argumentację. Natomiast jeśli chodzi o wyrok olsztyński, tam odrobinę różnił się stan faktyczny, bowiem kaucja gwarancyjna powstawała w inny sposób – poprzez potrącenia, a nie zatrzymywanie określonego procentu wynagrodzenia wykonawcy. Jednak w tym orzeczeniu sąd powiedział, że nawet gdyby kaucja powstawała poprzez zatrzymania to i tak jego stanowisko byłoby takie samo, a zatem, że wyłączona jest solidarna odpowiedzialność inwestora za zwrot kaucji. Pozostała argumentacja sądu jest powtórzeniem argumentacji użytej przez SN w wyroku z 2017 r.

Pogląd drugi: zwrot kaucji się należy

Co ciekawe, równolegle do tej linii rozwijała się druga linia orzecznicza, która cieszyła się większym uznaniem sądów.

Była ona reprezentowana przez wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku[7], wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie[8], wyrok Sądu Najwyższego[9] i jeszcze kilka dobrych innych wyroków.

Co przyjęły wymienione sądy?

Otóż stwierdziły one, że pomimo iż w orzecznictwie SN pojawił się głos, o którym pisałem wyżej, trudno uznać go za prawidłowy.  Wbrew stanowisku SN z 2017 r. nie może być mowy o wystąpieniu instytucji odnowienia zobowiązania (art. 506 §1 kc). Tym samym roszczenie o wynagrodzenie nie wygasło, względnie nie przekształciło się w świadczenie należne na innej podstawie prawnej. Kaucję potrącaną lub zatrzymywaną z wynagrodzenia wykonawcy należałoby kwalifikować  jak wynagrodzenie z odroczonym terminem płatności, które nie uchyla solidarnej odpowiedzialności inwestora za jego zapłatę.

Sąd warszawski wskazał, że zatrzymanie części wynagrodzenia jako zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie stanowi udzielenia czy też złożenia kaucji gwarancyjnej. Jest to po prostu inny dopuszczalny sposób ZNWU i cały czas mamy do czynienia po stronie podwykonawcy robót z roszczeniem o zapłatę wynagrodzenia. 

Sądy zwracały również uwagę, że w przypadku, gdy strony postanowiły, że na poczet kaucji gwarancyjnej zatrzymywana jest określona część z wynagrodzenia wykonawcy (z każdej kolejnej faktury), zatrzymywana kwota nie traci wówczas swojego charakteru wynagrodzenia. Wskutek takiego zabiegu strony jedynie przesunęły termin wymagalności zwrotu, tzw. kaucji.

W takim wypadku brakuje elementu wydania kwoty kaucji, więc taka umowa pozbawia „kaucję” cechy realności.

Jeśli chodzi o stosunek liczbowy orzeczeń reprezentujących pierwszą linię do orzeczeń z tej drugiej strony barykady, to bez wątpienia więcej było tych korzystnych dla podwykonawców, a zatem dopuszczających solidarną odpowiedzialność zamawiającego za zwrot tzw. kaucji na zasadzie art. 647¹ KC. Takie stanowisko dobrze korespondowało z tymi głosami, które mówiły o konieczności wspierania tych najsłabszych podmiotów, jakimi są podmioty z sektora MŚP. 

Wygrana bitwa, ale czy wojna? Jak jest dziś?

Skoro wiemy, jak wyglądał rys historyczny orzecznictwa, to nasuwa się pytanie o to, jak sprawy mają się aktualnie.

Trzeba odnotować, że w maju 2022 r. SN[10] po raz kolejny zajął stanowisko w tej sprawie uznając za słuszny swój pogląd wyrażony w wyroku z marca 2018 r., wcześniejszy z listopada 2016 r. oraz z grudnia 2019 r., gdzie stwierdzono, że inwestor ponosi w stosunku do podwykonawcy solidarną odpowiedzialność z wykonawcą za zapłatę zatrzymanej części wynagrodzenia na poczet zabezpieczenia.

A zatem, jeśli jesteś podwykonawcą, to dobre wieści - nadal dominuje pogląd korzystny dla Ciebie.

Pod koniec ubiegłego roku cegiełkę od siebie dołożył również Sąd Rejonowy w Bydgoszczy[11], który również poszedł tą ścieżką.

Nie oznacza to jednak automatycznego wygrania sprawy sądowej, bo nadal dość mocno akcentuje się znaczenie zapisów umowy, mechanizmu powstawania kaucji oraz okoliczności towarzyszących całej sprawie jak i relacji pomiędzy kontrahentami.