Nadeszła pora, aby wrócić do korzeni…

Dziś nieśmiertelna klasyka gatunku – czas na kary mowne w umowach o roboty budowlane. Temat na niejedną pracę doktorską, a nawet habilitację. Wyjaśniam od razu, że nie mam aż tak ambitnego planu, by stworzyć rozprawę na takim poziomie, ale podejmę przynajmniej próbę zmierzenia się z tematem. I to kompleksowo. Spróbuję Wam zaaplikować wiedzę na temat kar umownych w pigułce.

Jedynie dwa paragrafy, dwa niezbyt długie zdania, o których można debatować w nieskończoność.

Minimum słowa, maksimum treści.

Art. 483

§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.

Już na pierwszy rzut oka widać, że kara umowna w umowie to żaden obowiązek. To po prostu uprawnienie (możliwość). Ale jaka siła w nim i jak poważne skutki te zapisy mogą wywołać!

Można ją zastrzec w dwóch przypadkach (w odniesieniu do dwóch grup zdarzeń):

1. niewykonania zobowiązania,

2. nienależytego wykonania zobowiązania.

Uwaga!

Są to dwie różne kategorie zdarzeń.

Karę umowną można zastrzec zarówno na wypadek zaistnienia zdarzenia dotyczącego wierzyciela i/lub dłużnika – na gruncie kontraktów budowlanych: inwestora (zamawiającego i/lub wykonawcy). Mówiąc w pewnym uogólnieniu stanowi ona sankcję cywilnoprawną na wypadek naruszenia postanowień umowy. Kara umowna, według założeń teoretyków prawa, jest namiastką odszkodowania.

Regulacja kodeksowa tej instytucji jest dość uboga, ale za to jeśli chodzi o kierunek stosowania tych przepisów, a zwłaszcza, gdy chodzi o miarkowanie kar umownych, mamy bajecznie bogate orzecznictwo sądowe.

Wskazane wyżej dwie kategorie zdarzeń mogących stanowić podstawę naliczenia kar umownych mogą odnosić się zarówno do działania jak i zaniechania, przy czym, jak głosi przepis, chodzi o niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania o charakterze niepieniężnym. I tylko pozornie mamy w tym wypadku konflikt powyższej zasady z brzmieniem art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych („Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, zawiera również postanowienia dotyczące: 7) wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom”). Problem ten ostatecznie wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale:

Dla przypomnienia – art. 437 ust. 1 pkt 7 lit. a aktualnie obowiązującego PZP jest odpowiednikiem dawnego art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a PZP, o którym wspomniał SN.

Funkcje kary umownej

Wbrew temu co mogłoby się wydawać, nałożenie kary umownej nie jest sztuką samą w sobie. Kara umowna spełnia liczne funkcje. Wśród nich czołowe pozycje zajmują:

1. funkcja kompensacyjna,

2. funkcja stymulacyjna,

3. funkcja represyjna.

Bez wątpienia największe znaczenie ma funkcja kompensacyjna, co oczywiście nie jest przypadkiem. Świadczenie kary umownej ma bowiem przede wszystkim prowadzić do naprawienia uszczerbku powstałego po stronie wierzyciela na skutek działania lub zaniechania drugiej strony kontraktu. Kara umowna jako zryczałtowane odszkodowanie ma zadanie naprawić ów uszczerbek w całości lub w części.

Pozostałe dwie funkcje mają głównie znaczenie psychologiczne. Ponadto, mają niemajątkowy charakter. W zasadzie nie ma potrzeby, aby wdawać się w szczegółowe dywagacje na temat pozostałych funkcji. Intuicyjnie można sobie zdefiniować, o co chodzi w przypadku każdej z nich.

Konstrukcja kary umownej

Aby prawidłowo skonstruować zapis umowy dotyczący kary umownej należy dokładnie określić zobowiązanie albo zobowiązania, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary, oraz określić świadczenie stanowiącego karę umowną.

Tylko tyle i aż tyle.

Nierzadko zdarza się, że największą trudność sprawiają rzeczy uchodzące za stosunkowo proste.

Co się stanie, gdy określimy zdarzenie niedokładnie?

Po polsku będzie to mniej więcej tak:

Jeśli pojawią się jakiekolwiek wątpliwości związane z interpretacją postanowienia dot. kary umownej, Sąd Najwyższy nakazuje je rozstrzygać na niekorzyść strony, która stworzyła umowę (zapis). Ta strona ponosi zatem ryzyko związane z brakiem precyzji postanowienia. A zatem niezwykle istotne w kontekście możliwości nakładania kar umownych jest dokładne określenie zdarzenia, z którego wystąpieniem wiąże się możliwość naliczenia kary umownej.

Za co można przewidzieć karę umowną?

Oczywiście na gruncie praktyki zastrzegania kar umownych zasada swobody umów również obowiązuje i wyłączając jedynie nieliczne sytuacje, można umówić się na karę umowną w zasadzie „za wszystko”.

Money, money, money… 

A ci Państwo, to już dawno odkryli o co chodzi w karach umownych. Ba! Oni to nawet wyśpiewali.

Ale poważnie.

Zastrzeżenie zapłaty kary umownej w określonej wysokości w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy powinno być jednoznaczne. Strony mogą oznaczyć karę umowną poprzez podanie konkretnej sumy pieniężnej lub też wskazać sposób jej wyliczenia w postaci procentu lub działania matematycznego albo podania odpowiednich kryteriów. Najistotniejsze, by w przyszłości móc ustalić sumę, którą dłużnik zobowiązany będzie zapłacić wierzycielowi. Strony mogą, a wręcz powinny (choć wiążą się z tym pewne kontrowersje/wyjątki), ograniczyć górną granicę wartości kar umownych. Kary umowne, w większości przypadków, można bowiem kumulować. Wówczas zapis w kontrakcie może wyglądać następująco: „łączna wartość kar umownych nie przewyższyć 30% wynagrodzenia wykonawcy.

Wspomniane wyżej kontrowersje czy wyjątki związane są z najnowszym orzecznictwem Sądu Najwyższego i dwoma uchwałami wydanymi w podobnych sprawach, w których stwierdzono:

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt III CZP 26/21

Dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania albo nienależytego  wykonania przez wierzyciela czynności, bez której świadczenie dłużnika w umowie o roboty budowlane nie może być spełnione.

Maksymalna wysokość kary umownej nie musi być wyrażona w kwocie pieniężnej; wystarczy, że można ją oznaczyć na podstawie umowy i w świetle okoliczności sprawy.

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2021 r., sygn. akt III CZP 26/21

​Dopuszczalne jest zastrzeżenie kary umownej za zwłokę w wykonaniu zobowiązania w postaci określonego procentu ustalonego wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki, nawet jeżeli nie określono końcowego terminu naliczania kary umownej ani jej kwoty maksymalnej.

Niestety, w chwili gdy powstaje ten tekst nie są znane motywy, dla których SN zajął stanowiska jak wyżej, a z chęcią wiele osób by je poznało.

W tym miejscu serwuję drugi przepis Kodeksu regulujący karę umowną:

Art. 484

§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.

§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Dlaczego kara umowna jest tak piękna?

Dlaczego tak chętnie z niej korzystamy zastrzegając niekiedy w kontrakcie budowlanym możliwość jej nałożenia nawet za drobne przewinienia?

Zapewne dlatego, że jej naliczenie przez uprawnionego pozostaje w oderwaniu od wartości szkody.

Zwróć uwagę, że powyższa uchwała ma moc zasady prawnej, a to nie byle co.

Z drugiej strony, wartość szkody ma znaczenie dla potencjalnego miarkowania naliczonej kary umownej. Ma ona również znaczenie, gdy wierzyciel poniósł szkodę w wysokości przewyższającej wartość kar umownej, a jednocześnie umowa przewidywała możliwość żądania odszkodowania przewyższającego wartość kary umownej.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 7 listopada 2018 r., sygn. akt I AGa 126/18

W sporze o zasadność zapłaty kary umownej nie ma zatem żadnego znaczenia kwestia występowania szkody po stronie wierzyciela, zarówno jako przesłanka aktualizująca roszczenie wierzyciela, jak i w razie wykazania przez dłużnika braku wystąpienia szkody. Kwestia nieistnienia w ogóle szkody lub jej nieznacznego rozmiaru może być brana pod uwagę dopiero w związku z rozważeniem miarkowania wysokości kary umownej.

Tym sposobem wypływamy na szerokie wody prawniczego dyskursu dotyczącego miarkowania kary umownej.

O co chodzi z tym miarkowaniem? Tak po ludzku…

Najprościej: chodzi o zmniejszenie nałożonej kary. Przepis mówi wprost o dwóch scenariuszach na zmniejszenie:

1. zobowiązanie zostało w znacznej mierze już wykonane,

2. kara umowna jest rażąco wygórowana.

Podstawowy kłopot z miarkowaniem jest taki, że jest to instytucja przynależna do tzw. prawa sędziowskiego, co oznacza, że sędzia stosując ją ma pewien margines swobody, przy czym nie oznacza to, że korzysta tu z niczym nieskrępowanej dowolności (uznaniowości). Zatem wiele zależy od indywidualnych doświadczeń i preferencji sędziego rozstrzygającego daną sprawę.

Fakt rażącego wygórowania kary umownej nabiera szczególnego znaczenia na gruncie inwestycji wykonywanych w ramach systemu zamówień publicznych. W takim wypadku, wykonawca nie ma bowiem żadnego wpływu by kształtować treść umowy.

Jeśli chodzi o wykonanie zobowiązania w znacznej części, to za każdym razem sprawa wygląda inaczej. Porównuje się stosunek części niewykonanej do całości obiektu. Nie ma jednej uniwersalnej miary, aby coś zakwalifikować jako wykonane w znacznej mierze lub nie.

Jak już wcześniej wspomniałem, w przypadku miarkowania należy również badać, jaki jest stosunek zastrzeżonej kary (jej realnej wartości) do potencjalnego uszczerbku, jaki może powstać w majątku upoważnionego do jej naliczenia. Niestety nagminnym błędem po stronie projektujących umowy jest to, że w ogóle nie biorą oni pod uwagę (nie szacują), czy określone przewinienie powoduje jakąkolwiek szkodę, nie mówiąc już o oszacowaniu jej rozmiaru. Stąd właśnie biorą się niekiedy kary umowne na absurdalnym wręcz poziomie.

Dodatkowo orzecznictwo przyjmuje, że miarkując karę umowną należy mieć na względzie, oprócz wysokości szkody, także winę dłużnika, wartość zobowiązania głównego oraz stopień przyczynienia się wierzyciela do powstania szkody.

Kto miarkuje karę?

W obrocie na rynku prywatnym miarkowanie przez strony wysokości kary umownej jej dozwolone i praktykowane. Najczęściej jednak kary są miarkowane już w sądzie, przy czym przyjmuje się nawet, że żądanie miarkowania kary umownej nie musi przybierać formy zarzutu procesowego. Wystarczy, aby z treści stanowiska obciążonego karą wynikało, że kwestionuje on karę w danej wysokości.

Inaczej rzeczy się mają, gdy chodzi o rynek zamówień publicznych. Tam niestety najczęstszą praktyką jest zachowanie wstrzemięźliwości przez publicznych zamawiających, którzy bardzo niechętnie dokonują miarkowania. Dzieje się tak z obawy publicznych podmiotów o zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Wszak wydają oni środki nas wszystkich.

Jednak od kilku lat obowiązuje przepis, który pozwala zamawiającym publicznym miarkować kary umowne bez narażenia się na postawienie im jakiegokolwiek zarzutu. Wymaga on jednak umiejętnego podejścia do tematu. Póki co, zamawiający podchodzą do niego dość ostrożnie.

Znajdź mnie tutaj:

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.