Bocznymi drzwiami, wykonawcom zaangażowanym na rynku zamówień publicznych, pod koniec zeszłego roku, zafundowano niespodziewany „prezent”. Z dniem 16 października 2023 r. ustawą o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw[1] zmieniono pewien przepis Kodeku cywilnego. Tylko jeden przepis i aż jeden, bo w tym wypadku za jego sprawą zmieniło się wiele. Wspomniana zmiana polega na dodaniu w art. 649¹ KC postanowienia wykluczającego możliwość żądania gwarancji zapłaty za roboty budowlane realizowane dla Skarbu Państwa. W ocenie autora nie ma istotnych powodów, dla których Skarb Państwa powinien być zwolniony z obowiązku ustanowienia gwarancji zapłaty. Dla dużej części rynku zamówień publicznych oznacza to spore utrudnienia połączone z ryzykiem braku otrzymania zapłaty w dużych inwestycjach z udziałem Skarbu Państwa.

Powyższa zmiana prawa stała się zaczątkiem dla powstania tego tekstu przybliżającego istotę gwarancji zapłaty.

Spis treśći:

• dlaczego ta zmiana jest tak istotna?
• mechanizm gwarancji zapłaty
• jaka forma żądania?
• kiedy można skorzystać z tego mechanizmu?
• czy dozwolone jest modyfikowanie zasad dotyczących gwarancji zapłaty wynikajacych z ustawy?
• jak powinno wyglądać wzorcowe żądanie udzielenia gwarancji zapłaty?
• charakteru terminu na udzielenie gwarancji zapłaty
• brak ustanowienia gwarancji zapłaty - i co dalej?
• gwarancja dla wszystkich podwykonawców?
• obrona przez atak - czy inwestor może użyć zarzutu z art. 5 kc?
• art. 5 kc - po drugiej stronie barykady

Dlaczego ta zmiana jest tak istotna?

Do czasu wprowadzenia ww. zmian było tak, że jeżeli była zawierana umowa o roboty budowlane istniała możliwość, aby wykonawca, w dowolnym momencie, nawet tuż po jej podpisaniu, zwrócił się do inwestora (prywatnego lub publicznego) o to, aby ten postarał się o dokument, z którego będzie wynikała gwarancja zapłaty za wykonane roboty budowlane. Udzielenie gwarancji zapłaty dawało w miarę spokojny sen wykonawcy.

Prawo to obowiązywało również na rynku zamówień publicznych, na którym jednym z największych inwestorów jest Skarb Państwa. Niestety dla sporej rzeszy wykonawców kontraktów publicznych, za sprawą jednego zdania, pozbawiono ich tej możliwości. Co ciekawe, ustawodawca uznał, że tylko Skarb Państwa zasługuje na to, aby być zwolnionym z obowiązku ustanowienia gwarancji zapłaty, a samorządy lokalne i inni zamawiający stosujący PZP już nie.

Zdaniem autora „wsadzenie samorządu na osobny wózek” nie ma sensu – albo wszyscy albo nikt. To rozróżnienie nie wydaje się mieć jakiegoś szczególnie racjonalnego uzasadnienia, a przyczyną wprowadzenia tego rozwiązania jest zapewne wyłącznie niewłaściwie pojęta ekonomia.

Mechanizm gwarancji zapłaty

Na wstępie przyjrzyjmy się, czym jest i jak działa mechanizm gwarancji zapłaty.

Wykonawcy umów o roboty budowlane są przyzwyczajeni do tego, że to od nich zawsze czegoś się wymaga. W wypadku gwarancji zapłaty jest inaczej - tutaj role się odwracają. To wykonawca może zwrócić się do inwestora, aby ten zapewnił odpowiednim dokumentem, że jest wypłacalny, a wykonawca otrzyma swoje wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane w ostateczności od gwaranta. Z przepisu art. 649¹ §1 KC wynika, że inwestor ma obowiązek udzielić wykonawcy takiego zabezpieczenia (gwarancji zapłaty). Ma ono również zabezpieczać terminowość otrzymania zapłaty.

Gwarancja zapłaty powinna być ustanowiona w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej albo akredytywy bankowej lub poręczenia banku. Są to zatem dokumenty pochodzące od wiarygodnego podmiotu trzeciego.

Sens istnienia tej instytucji jest bardzo czytelny. Chodzi oczywiście o zabezpieczenie interesu wykonawcy poprzez udzielenie mu ochrony na wypadek, gdyby okazało się, że inwestor jest niewypłacalny bądź zaistniały inne trudności w uzyskaniu zapłaty. Wprowadzenie tych przepisów do Kodeksu cywilnego spowodowało istotne wzmocnienie pozycji wykonawcy, a mechanizm jest szczególnie istotny dla małych i średnich przedsiębiorców. Zresztą taka też była idea przyświecająca autorom projektu ustawy zmieniającej kodeks cywilny, gdy powoływano do życia tę instytucję, aby wspomóc podmioty z sektora MŚP.

Przedmiotem gwarancji może być zarówno wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane jak i wynagrodzenie za roboty dodatkowe lub konieczne do wykonania umowy. Warunkiem jej udzielenia jest to, aby roboty powierzone wykonawcy były zaakceptowane pisemnie przez inwestora.

Przepisy rozwiązują również kwestię tego, kto ponosi koszty ustanowienia gwarancji. W częściach równych ponoszą je inwestor i wykonawca. Na marginesie, trzeba przyznać, że ww. zasada rozkładu kosztów jest niezbyt szczęśliwa, chociażby dlatego, że przynajmniej w teorii, wykonawcy łatwo mogą przerzucić swoją część kosztów na inwestora i „zaszyć” je w ofercie lub kosztorysie.

Jeśli chodzi o maksymalny zakres gwarancji zapłaty, której jest obowiązany udzielić inwestor na żądanie wykonawcy, przyjmuje się, że wynika on z postanowień umowy. Nie można w zakres tego zabezpieczenia zaliczyć zobowiązań wynikających z karów umownych, które miałby ewentualnie obowiązek zapłacić wykonawca (w przypadku spełniania się przesłanek do ich nałożenia). Nie obejmuje on również odsetek od opóźnienia z tytułu zapłaty wynagrodzenia.

Jaka forma żądania?

Z orzecznictwa wynika, że unormowanie, o którym mowa nie stawia przed wykonawcą wymogu, by ten zwrócił się do inwestora w formie pisemnej z żądaniem udzielenia gwarancji. Żądanie powinno być jednak na tyle precyzyjne, aby nie budziło wątpliwości, że wykonawca domaga się takiej gwarancji. Na ten element szczególną uwagę zwracają sądy, np. Sąd Apelacyjny w Katowicach[2], który stwierdził, że żądanie udzielenia gwarancji musi być możliwie precyzyjne z tego względu, że ewentualny brak udzielenia gwarancji, skutkuje po stronie wykonawcy powstaniem uprawnienia do odstąpienia od umowy. Tylko w przypadku dostatecznie określonego żądania można następnie zbadać, czy przedłożona gwarancja zapłaty spełnia wymagania wykonawcy. Są to zatem skutki bardzo dotkliwe.

Żądanie udzielenia gwarancji zapłaty może być dodatkowo wzmocniony, wynikającym z art. 490 KC, uprawnieniem do powstrzymania się przez wykonawcę ze spełnieniem świadczenia, aż do czasu zaoferowania przez inwestora żądanego zabezpieczenia. Innymi słowy oznacza to, że teoretycznie wykonawca może wbić łopatę w ziemię, odstawić maszyny i spokojnie czekać aż gwarancja zapłaty zostanie mu przedłożona bez narażania się na negatywne konsekwencje.

Kiedy można skorzystać z tego mechanizmu?

Żądanie udzielenia gwarancji zapłaty nie jest uzależnione od spełnienia żadnych dodatkowych przesłanek niewysłowionych bezpośrednio w przepisie. Taką przesłanką nie jest niewypłacalność inwestora, co było podkreślane wielokrotnie w orzecznictwie sądów, w tym jednym z wyroków Sądu Najwyższego[3]. Żądanie może być zgłoszone przez wykonawcę w każdym czasie, podobnie jak prawo do jego zgłoszenia nie jest ograniczone żadnym terminem.

Powstanie roszczenia o udzielenie gwarancji nie jest też uzależnione od wymagalności roszczenia o zapłatę umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót, tym samym można wystąpić z nim i oczekiwać ustanowienia gwarancji zapłaty po wystawieniu faktury, a jeszcze przed nadejściem terminu płatności. Roszczenie wykonawcy o udzielenie gwarancji wygaśnie najpóźniej z dniem wygaśnięcia roszczenia o zapłatę wynagrodzenia.

Roszczenie o udzielenie gwarancji zapłaty jest skuteczne jedynie między stronami danej umowy. Podwykonawca robót budowlanych może zapomnieć o tym, że uzyska gwarancję zapłaty za swoje prace bezpośrednio od inwestora.  Każdy podmiot uczestniczący w wykonaniu danej inwestycji może zwrócić się o nią wyłącznie do swojego bezpośredniego kontrahenta (wykonawca do inwestora, podwykonawca do wykonawcy, itd.).

Przepisy przewidują, że możliwość wystąpienia z żądaniem ustanowienia gwarancji istnieje w każdym momencie po zawarciu kontraktu. Najwcześniejszym możliwym terminem wystąpienia jest chwila zawarcia umowy o roboty budowlane, a najpóźniejszym - dzień wymagalności roszczenia o wynagrodzenie, czyli innymi słowy dzień zapłaty wynikający z umowy.

Jedynym warunkiem w aspekcie czasowym dotyczącym możliwości żądania gwarancji zapłaty jest istnienie ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy, czyli innymi słowy, póki inwestor ma do zapłaty choćby część wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, tak długo istnieje możliwość wystąpienia z żądaniem ustanowienia gwarancji zapłaty.

Zapewnienie udzielenia gwarancji zapłaty części wynagrodzenia nie powoduje wygaśnięcia całego roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty i nie stanowi dla wykonawcy przeszkody w dochodzeniu roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty wynagrodzenia w pozostałym zakresie do łącznej wysokości określonej w artykule 649³ KC. To oznacza, że możliwe jest „porcjowanie” żądania udzielenia gwarancji zapłaty rozumiane jako wielokrotne występowanie z nim, co do części wynagrodzenia, aż do uzyskania gwarancji w pełnej wysokości.

Czy dozwolone jest modyfikowanie zasad dotyczących gwarancji zapłaty wynikających z KC?

Odpowiadając na powyższe pytanie: nie można ich zmienić w taki sposób, aby ograniczyć lub wyłączyć prawo wykonawcy (lub odpowiednio podwykonawcy) do domagania się ustanowienia gwarancji zapłaty. Nie można wprowadzać w umowie zapisów, które byłyby mniej korzystne niż te, które wynikają bezpośrednio z przepisów prawa. Z drugiej strony, dopuszczalne są wszelkie zapisy, które są bardziej korzystne niż to, co wynika dla wykonawcy (podwykonawcy) z przepisów ustawy.

Jeśli jednak zdarzy się, że umowa przewiduje zapisy mniej korzystne dla wykonawcy, ustawodawca przesądził, że są one dotknięte sankcją nieważności bezwzględnej.

Co istotne, inwestor, który spotkał się z żądaniem ze strony wykonawcy ustanowienia gwarancji zapłaty, chciałby salwować się ucieczką z tego kontraktu, nie może tego zrobić skutecznie. Powodem odstąpienia nie może być otrzymanie żądania udzielenia gwarancji zapłaty. Ustawa bezwzględnie zakazuje odstąpienia motywowanego tym żądaniem.

Niemożliwe jest również uzależnianie możliwości skorzystania z żądania udzielenia gwarancji zapłaty od wprowadzenia jakiegokolwiek warunku lub terminu. W doktrynie[4] uznaje się również za niedopuszczalne, wprowadzenie dodatkowych przesłanek warunkujących powstanie roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty oraz nakładających na wykonawcę dodatkowe obowiązki w przypadku dochodzenia roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty.

Jak powinno wyglądać wzorcowe żądanie udzielenia gwarancji zapłaty?

Przyjmuje się, że wezwanie powinno dokładnie określać, co najmniej adresata wezwania, określać umowę o roboty budowlane, z której wynika zobowiązanie inwestora do zapłaty wynagrodzenia, zakres zabezpieczenia, jakiego domaga się wykonawca oraz termin, w ciągu którego inwestor ma zapewnić udzielenie gwarancji zapłaty.

W tym miejscu może pojawić się wątpliwość, jakie konsekwencje niesie ze sobą skierowanie wezwania do ustanowienia gwarancji zapłaty w niektórych elementach nieodpowiadające wzorcowi, np. nie określające zakresu zabezpieczenia albo terminu spełnienia tego świadczenia przez inwestora. Przyjmuje się, że w takiej sytuacji inwestor zobowiązany jest do zapewnienia gwarancji zapłaty całego wynagrodzenia, które nie zostało zabezpieczone w sposób wynikający z przepisów kodeksu cywilnego. W takim scenariuszu inwestor udziela gwarancji zapłaty w ustawowym terminie minimalnym 45 dni.

Charakter terminu udzielenia gwarancji

Wyznaczony inwestorowi termin na uzyskanie gwarancji zapłaty ma z założenia umożliwić mu przeprowadzenie wszelkich formalności związanych z jej uzyskaniem. Możliwe jest modyfikowanie tego terminu, ale jedynie z korzyścią dla inwestora. Może być dłuższy, ale nie może być krótszy. Termin ten uważa się za dochowany w sytuacji, kiedy najpóźniej w ostatnim jego dniu uprawniony będzie faktycznie dysponował odpowiednim dokumentem. W tym miejscu trzeba wskazać, że skutek oświadczenia o odstąpieniu od umowy, jeżeli zaszłaby taka konieczność, w przypadku braku przedstawienia gwarancji, następuje na przyszłość, czyli na dzień odstąpienia od umowy. To zaś oznacza, że strony do rozliczenia mają wszystko, co świadczyły wzajemnie do tej pory - cały zakres robót wykonanych do dnia odstąpienia.

Brak ustanowienia gwarancji – i co dalej?

Przepisy stanowią, że w przypadku jeżeli wykonawca nie uzyska żądanej gwarancji zapłaty w wyznaczonym przez siebie terminie, jest on uprawniony do odstąpienia od umowy z winy inwestora ze skutkiem na dzień odstąpienia. Trzeba w tym miejscu podkreślić, że termin na udzielenie gwarancji zapłaty przez inwestora nie może być krótszy niż 45 dni.

Powyższy skutek w postaci nabycia przez wykonawcę uprawnienia do odstąpienia od umowy to bardzo silne narzędzie w jego rękach. Prawo odstąpienia od umowy, w tym wypadku, domyślnie jest „zaprogramowane” tak, że ono następuje z winy inwestora ze wszelkimi konsekwencjami tego stanu, włącznie z tym, że możliwe jest nałożenie przez wykonawcę kary umownej, o ile umowa ją przewiduje.

Jak już wskazano ustawa przewiduje domniemanie w postaci założenia istnienia winy po stronie inwestora. Nie dość, że brak żądanej gwarancji stanowi przeszkodę w wykonaniu robót budowlanych z przyczyn dotyczących inwestora, to oprócz tego ustawa przewiduje, że inwestor nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia, mimo niewykonania robót budowlanych, jeżeli wykonawca był gotów je wykonać, ale doznał przeszkody z przyczyn dotyczących inwestora. Jedynym ograniczeniem, przewidzianym w przepisach łagodzącym nieco skutki braku ustanowienia gwarancji zapłaty w tym ostatnim scenariuszu jest to, że inwestor może odliczyć wszystko, co wykonawca zaoszczędzi z powodu niewykonania tychże robót.

Jak należy rozumieć pojęcie „przyczyny dotyczące inwestora” w tym kontekście. W literaturze przedmiotu[5] rozumie się pod tym pojęciem wszelkie zachowania, które uniemożliwiają prowadzenie robót budowlanych w wyniku odmowy niezbędnego współdziałania, czy też nieprzekazanie na rzecz wykonawcy niezbędnych elementów dokumentacji projektowej.

Wykonawcy, który odstępuje od umowy o roboty budowlane z powodu nieprzedstawienia  gwarancji zapłaty, obok roszczeń rozliczeniowych (roszczeń dotyczących wypłaty wynagrodzenia za roboty budowlane, które de facto nie zostały zrealizowane) przysługuje również roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania, a więc roszczenie o charakterze odszkodowawczym. Oznacza to konieczność wykazania przed sądem w ewentualnym procesie, zaistnienia wszystkich przesłanek warunkujących powstanie tego rodzaju odpowiedzialności wynikających z ustawy.

Gwarancja dla wszystkich podwykonawców?

Przepisy kodeksu cywilnego dotyczące gwarancji zapłaty mają zastosowanie również do umów zawartych między wykonawcą a podwykonawcą i dalej w dół „drabinki” – między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. Nasuwa się jednak pytanie, czy konstrukcja gwarancji zapłaty dotyczy wyłącznie podwykonawców, którzy zawarli umowę o roboty budowlane, czy także tych podwykonawców, którzy zawarli innego rodzaju umowy, których nie można zakwalifikować jako umowy o roboty budowlane.

Powyższe zagadnienie jest sporne. Jedni autorzy[6] opowiadają się za stanowiskiem, że omawiane przepisy dotyczą nie tylko umów o roboty budowlane. Ich zdaniem ochroną objęci są również podwykonawcy zaangażowani na budowie, ale realizujący innego rodzaju umowy. Z drugiej strony, można również odnaleźć odmienne poglądy[7], które zmierzają w kierunku ścisłej interpretacji i nie dopuszczają możliwości rozszerzenia działania mechanizmu na podwykonawców realizujących jakiekolwiek inne umowy niż te o roboty budowlane. Problem nie jest jednoznacznie rozstrzygnięty.

Obrona przez atak – czy inwestor może użyć  zarzutu z art. 5 KC?

Jednym z ciekawszych zagadnień na gruncie gwarancji zapłaty jest kwestia podniesienia zarzutu nadużycia prawa (art. 5 KC) w kontekście żądania skierowanego przez wykonawcę do inwestora. Czy inwestor może przyjąć sposób „obrony” przed żądaniem udzielenia gwarancji zapłaty, polegający na podniesieniu zarzutu, że żądanie wykonawcy jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego?

Art. 5 KC stanowi, że:

Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

W tym przypadku chodzi o to, czy inwestor może powołać się na art. 5 CK i odmówić udzielenia gwarancji zapłaty, gdy np. stwierdza, że żądanie wykonawcy jest na wyrost albo zupełnie nieuzasadnione, ponieważ nie zachodzą wątpliwości, co do wypłacalności inwestora albo że budowa jest już (niemal) w całości zrealizowana, a żądanie pojawia się pod koniec inwestycji, a nie było, jak dotąd, problemów związanych z płynnością finansową ze strony inwestora.

Zasadniczo uważa się, że żądanie wykonawcy o ustanowienie gwarancji zapłaty nie może być niczym obwarowane - żadnym warunkiem lub terminem. Jednak, jak pokazuje praktyka, a zwłaszcza spory na wokandach sądowych, problem istnieje.

W pierwszej kolejności trzeba stwierdzić, że przytłaczająca większość orzeczeń i poglądów prezentowanych w doktrynie stoi na stanowisku, że nie jest możliwe warunkowanie w jakikolwiek sposób prawa wykonawcy do udzielenia gwarancji zapłaty przez inwestora.

Jednakże na kanwie tego problemu zapadło wiele wyroków sądów, z których wynika, że stan braku zagrożenia niewypłacalnością inwestora albo też nawet brak nadejścia terminu zapłaty faktury, czyli brak stanu wymagalności roszczenia, nie mogą być wykorzystywane przez inwestora jako tarcza ochronna. Jednoznacznie na ten temat wypowiedział się, np. Sąd Apelacyjny w Białymstoku, który stwierdził, że nie może być uznane za nadużycie prawa ani z uwagi na jego sprzeczność ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem, ani zasadami współżycia społecznego, żądanie ustanowienia gwarancji zapłaty[8]. Jest to bardzo rygorystyczne postawienie problemu, bo w takim przypadku żadna sytuacja, w ocenie tego sądu, nie usprawiedliwia odmowy ustanowienia gwarancji.

Dokonując szybkiego przeglądu orzecznictwa, należy zwrócić uwagę na jeden z wyroków Sądu Najwyższego[9], który stanął przed pytaniem, czy wykonawca może skorzystać z odstąpienia od umowy w każdym przypadku nieudzielenia mu gwarancji zapłaty, czy też może z tego prawa skorzystać tylko w przypadku, kiedy brak udzielenia gwarancji zapłaty był spowodowany winą zamawiającego. Sąd Najwyższy odpowiedział, że art. 5 KC, w tym określonym przypadku, nie może być zastosowany, a przedstawiony problem dotyczył takiej sytuacji, w której doszło do naruszenia przez wykonawcę prawidłowego sposobu wykonywania robót budowlanych. Na ten argument powoływał się w swoich wywodach inwestor. Przy czym, warto podkreślić, że istotą sporu nie było rozstrzygnięcie o tym, czy te roboty rzeczywiście wykonywano wadliwie, czy też nie – nie powołano biegłego na tę okoliczność, a opierano się na zeznaniach świadków i fotografiach.

Sąd Najwyższy w swoim rozstrzygnięciu nie przychylił się do stanowiska prezentowanego przez inwestora i stwierdził, że nawet taki powód, jak wadliwe wykonywanie robót budowlanych przez wykonawcę nie może być podstawą do odmowy udzielenia mu gwarancji zapłaty.

W innym wyroku Sądu Najwyższego[10] stwierdzono, że stan niewypłacalności inwestora nie jest warunkiem skorzystania z żądania ustanowienia gwarancji. Stan faktyczny w tej sprawie był o tyle ciekawy, że sądy pierwszej instancji jak i drugiej instancji stwierdziły odwrotnie, opowiadając się za stanowiskiem, że art. 5 KC mógł mieć zastosowanie, bo wykonawca nie był realnie zainteresowany uzyskaniem gwarancji, a chciał jedynie uwolnić się z nierentownego kontraktu.

SN zauważył jednak, że sąd drugiej instancji nie zbadał, czy zostały udowodnione wszelkie przesłanki wynikające z art. 5 KC i czy wobec tego mógł być on zastosowany w tej sprawie. Zabrakło odpowiedniego dowodzenia w kierunku wykazania przesłanek wynikających z art. 5 KC i dlatego też SN uchylił wyroki sądów pierwszej i drugiej instancji.

Podobnie zachował się Sąd Apelacyjny w Białymstoku[11], który rozpatrywał zarzut pozwanych twierdzących, że powód (wykonawca) zażądał gwarancji, choć zamawiający nie był wcale zagrożony problemami finansowymi. Jak argumentowali pozwani, w ten sposób wykonawca naruszył zobowiązanie umowne, a tym samym grożące odstąpienie od umowy ze strony powoda było sprzeczne z art. 5 KC. Tę argumentację podzielił sąd I instancji.

Sąd apelacyjny zajął odmienne stanowisko stwierdzając, że nie trzeba spełniać żadnych dodatkowych przesłanek, aby móc skorzystać z prawa żądania ustanowienia gwarancji zapłaty. Zdaniem tego sądu nie ma znaczenia fakt naruszenia umowy przez wykonawcę. Podobnie jak nie ma jakiegokolwiek znaczenia, że zamawiający, broniąc się przed grożącym mu odstąpieniem od umowy, miał na celu przede wszystkim zakończenie inwestycji, a nie kolejną zmianę wykonawcy (kontrakt zawarty na rynku publicznym).

W podobnym tonie wypowiedział się również Sąd Apelacyjny w Poznaniu[12], który stwierdził, że wystąpienia z żądaniem gwarancji zapłaty nie blokuje fakt posiadania wiedzy o trudnościach finansowych po stronie inwestora, który ze względu na te problemy nie będzie w stanie uzyskać gwarancji zapłaty (inwestor również podnosił zarzut z art. 5 KC). Głównym argumentem powoływanym na obronę inwestora było to, że wykonawca doskonale wiedział, że inwestor ma trudności finansowe i nie będzie mógł uzyskać gwarancji zapłaty, a mimo wszystko jej zażądał.

Art. 5 KC - po drugiej stronie barykady

Z drugiej strony, mamy co najmniej dwa wyroki Sądu Apelacyjnego w Krakowie, z których wynika stanowisko przeciwne, a mianowicie takie, że art. 5 KC może mieć - w określonych stanach faktycznych - zastosowanie i może być podstawą do odmowy udzielenia gwarancji zapłaty przez inwestora.

Przeanalizujmy jeden z nich[13]. Powód (wykonawca) wniósł o zasądzenie od pozwanego (inwestora – gminy) kwoty 152 tys. zł, na którą składały się kwoty z tytułu roszczenia o bezpodstawne wzbogacenie oraz kary umownej za odstąpienie. Umowa została zawarta w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych. W toku jej wykonywania doszło do zmiany dokumentacji projektowej, a strony prowadziły negocjacje odnośnie do kwoty wynagrodzenia za dodatkowo wykonane prace na podstawie zmienionej dokumentacji. Ostatecznie nie doszło do żadnych wiążących ustaleń. Pozwany podkreślał konieczność terminowego zakończenia inwestycji, zapowiadając jednocześnie wobec powoda, możliwość naliczenia kar umownych i potrącenia tych kar z wynagrodzenia oraz zatrzymanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tych okolicznościach powód zażądał udzielenia gwarancji bankowej wyznaczając inwestorowi termin 45 dni na jej uzyskanie. Wobec jej niedostarczenia odstąpił od umowy.

Pozwana gmina (zamawiający) zakwestionowała zasadność wezwania do zabezpieczenia realizacji inwestycji poprzez ustanowienie bankowej gwarancji zapłaty i zarzuciła wykonawcy, że nie istnieje niebezpieczeństwo niewywiązania się przez pozwaną z zawartej umowy. Poza tym, inwestycja była wówczas sfinansowana na poziomie około 70%. Pozwana wstrzymała płatność jednej z częściowych faktur obejmujących roboty jeszcze niewykonane. Dopiero w trakcie procesu gmina uiściła należność za tę fakturę. Zdaniem pozwanej, co jest istotne w kontekście art. 5 KC, powód w ten sposób nadużył prawa żądając od strony pozwanej ustanowienia gwarancji i złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w sytuacji, gdy przedmiot kontraktu był już dawno zrealizowany (w tamtym momencie na poziomie 90%), co było - w ocenie inwestora - nadużyciem prawa.

Stanowisko wyrażone przez Sąd Apelacyjny w Krakowie zostało przyjęte krytycznie. Krytycy orzeczenia przede wszystkim podnosili, że przedstawiona przez sąd argumentacja nie ma racji bytu na gruncie przepisów kodeksu cywilnego, ponieważ nie sposób uzależniać od jakichkolwiek warunków czy terminów żądania ustanowienia gwarancji zapłaty.

Z drugiej strony, zdaniem autora potrzeba wyważenia sprzecznych interesów stron wydaje się dość zasadna i z pewnością przydałby się przepis, który zracjonalizowałby nieco podejście wykonawców do żądania gwarancji zapłaty, ograniczając możliwość wykonywania przedmiotowego uprawnienia do „realnych” przypadków. W praktyce można bowiem natrafić na nierzetelnych wykonawców, którzy mogą nadużywać tego prawa i niekiedy, nawet z pełną świadomością i cynizmem, będą korzystali z tego uprawnienia niekoniecznie w celach zgodnych z założeniami tego mechanizmu. W doktrynie można spotkać się z poglądami[14], które wyrażają potrzebę wprowadzenia takiego ograniczenia, które miałoby polegać na tym, że możliwość skorzystania z tej instytucji byłaby zależna od istnienia realnej potrzeby ustanowienia gwarancji zapłaty przez inwestora. Niemniej jest to dyskusja, która nadal się toczy, choć od orzeczenia krakowskiego sądu minęło już kilka lat.

--

Kontakt:

jk@mecenaskobylinski.pl

512 438 673

Facebook

Instagram

Linkedin