Spis treści:

• 8.300 zamiast 83.000?
• czy miarkowanie może doprowadzić do zmniejszenia kary umownej do zera?
• istotne wskazówki sądu
• 4 nauki płynące z wyroku
• jak potężnym narzędziem w rękach sądu może być instytucja miarkowania kary umownej?
• kara obniżona o 98%?
• brak szkody = brak kary?
• wyrok o rażącym wygórowaniu kary umownej i o tzw. prawie sędziowskim

Poprzedni wpis dotyczył teoretycznych podstaw i zasad miarkowania kar umownych. Wiemy jednak, że to praktyka czyni mistrza, a więc przyjrzyjmy się, jak w rzeczywistości działają te mechanizmy, bo jak wiemy życie jest dużo bogatsze niż to się śniło twórcom przepisów.

Przykład 1

Spółka X (powód – generalny wykonawca) domagała się od pozwanej spółki Y (podwykonawcy) zapłaty kary umownej w wysokości 83.000 zł. Kara została nałożona w związku z opóźnieniami w realizacji inwestycji polegającej na budowie galerii handlowej. W umowie zastrzeżono, że kara umowna będzie wynosić 0,4% wynagrodzenia pozwanego za każdy dzień opóźnienia – maksymalnie 20% wartości tego wynagrodzenia ustalonego na kwotę 415.000 zł. Opóźnienie w realizacji prac wyniosło 152 dni. Prace miały być wykonane do dnia 30 czerwca, ale ostatecznie wykonano je dopiero 30 listopada.

Pozwany w toku procesu podnosił, że w okresie prowadzenia inwestycji doszło do powodzi, wskutek której prace zostały rozpoczęte w dniu 25 maja, gdyż dopiero wtedy został udostępniony mu front robót. Dodatkowo projekt wykonawczy pozwany otrzymał dopiero w dniu 30 sierpnia, a przy tym wprowadzano do niego zmiany zwiększające zakres prac.

Wydawać by się mogło, że pozwany ma w ręku solidne argumenty, których użycie powinno sprawić, że się wybroni. I w sądzie I instancji tak też się dzieje, bo sąd okręgowy oddala powództwo w całości. Sąd wziął pod uwagę okoliczność, że faktycznie w tamtym okresie powódź miała miejsce, a ponadto, że przewidziany w umowie zakres prac nie zapewniał osiągnięcia celu i niezbędna była zmiana sposobu wykonywania prac przez co zwiększył się ich zakres. Sąd podkreślił jeszcze, że pozwany ukończył prace w pierwszym możliwym terminie.

Sąd doszedł do wniosku, że nie można domagać się zapłaty kary umownej za opóźnienie, za które zobowiązany (pozwany) nie ponosi odpowiedzialności. Powódź stanowi siłę wyższą, czyli zdarzenie niezależne od obydwu stron. Powódź spowodowała, że prace rozpoczęły się z opóźnieniem.

Tu jednak należy wyjaśnić, że umowa obowiązująca strony nigdy nie została zmieniona w zakresie terminu. Zdaniem sądu brak aneksu nie może w takiej sytuacji obciążać pozwanego.

Co więcej, projekt wykonawczy dostarczony dopiero w końcu sierpnia również wskazuje na okoliczność „łagodzącą”, a zmiana zakresu prac w oczywisty sposób miała wpływ na termin ukończenia robót.

Z tych wszystkich względów sąd I instancji oddalił powództwo.

Jednak nie wszystko złoto co się świeci – przynajmniej z perspektywy pozwanego.

Od wyroku apelację wywiódł powód zarzucając wyrokowi, m.in. naruszenie art. 484 §2 KC, które miałoby polegać na tym, że jego zastosowanie nie może prowadzić do całkowitego zwolnienia z długu, czyli z zapłaty kary umownej, tym bardziej jeśli nie jest ona rażąco wygórowana jak twierdził powód. Pozwany nie wykonał przecież prac w uzgodnionym terminie, opóźniając się łącznie o 5 miesięcy.

Na nieszczęście wykonawcy sąd apelacyjny dopatrzył się podstaw do zmiany orzeczenia sądu okręgowego.

Ten sąd miał odmienną ocenę przede wszystkim co do przyczyn powstania opóźnienia w realizacji robót. Jak się okazało wnikliwa ich analiza pokazała, że budzą one wątpliwości, których pozwana nie potrafiła ani wyjaśnić, ani tym bardziej udowodnić, a to na pozwanej spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu. Nie wyjaśniono tego, jakie czynności wykonywała pozwana aż do 30 sierpnia, bowiem część prac była możliwa do wykonania zanim przekazano pozwanej zmieniony projekt wykonawczy. Strona pozwana nie wykazała, że nie mogła zrealizować prac dlatego, że doznała przeszkód z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi strona powodowa (stan siły wyższej może mieć znaczenie tylko w niewielkim, początkowym okresie wykonania umowy). To, że strony nie doszły do porozumienia co do zmiany umowy w zakresie terminu jej wykonania nie może stanowić podstawy do wyłączenia odpowiedzialności strony pozwanej, która na taka zmianę liczyła.

Jeśli przyjrzeć się faktom, stan niemożności realizacji zadania z powodu powodzi istniał jedynie przez pierwszych kilka dni po zawarciu umowy. Pozwana nie wykazała, że nie mogła we właściwym czasie realizować wszystkich powierzonych jej prac.

Te ustalenia pozwoliły sądowi wyciągnąć wniosek, że już chociażby z tego powodu nie ma podstaw, aby wyłączyć odpowiedzialność pozwanego za opóźnienie.

Druga kwestia, którą rozważał sąd II instancji to wysokość kary umownej w kontekście jej ewentualnego wygórowania. Krótko mówiąc – czy jest ona zbyt wysoka. Pierwsze, co zauważył sąd apelacyjny to fakt, że wykonanie przez pozwanego prac w całości o należytej jakości i w terminie umożliwiającym rozliczenie strony powodowej z inwestorem, to okoliczności uzasadniające miarkowanie kary umownej.

Drugi argument przemawiający za miarkowaniem to okoliczność, że w sprawie nie ma żadnych danych mówiących o tym, aby powód, na skutek niewykonania umowy w terminie, poniósł jakąkolwiek szkodę.

Co ostatecznie zrobił sąd apelacyjny?

Zasądził karę umowną od pozwanego, ale zamiast pierwotnie nałożonej kary w wysokości 83.000 zł zmiarkował ją do jedynie 10%. Oddając głos sądowi:

„Kara ustalona w takiej wysokości stanowi wystarczającą represję dla strony pozwanej, która nie potrafiła się odnaleźć w realiach komplikującej się współpracy stron i bezzasadnie oczekiwała na modyfikację treści łączącej je umowy w zakresie terminu jej wykonania. Zrealizowała jednak wszystkie swoje czynności w takim terminie, który pozwolił na bezkolizyjne rozliczenie się strony powodowej (w tym także z czynności powierzonych stronie pozwanej) z inwestorem. Ten ostatni nie zgłaszał pod adresem strony powodowej żadnych roszczeń z tytułu jakości prac wykonanych przez stronę pozwaną.

Jaka nauka płynie z tego wyroku?

1. jak ważne jest dokładne przedstawienie i zbadanie wszystkich okoliczności sprawy, bo jak widzimy ten sam stan faktyczny doprowadził sądy do wydania dwóch różnych orzeczeń – to jednak na marginesie;
2. ten wyrok świetnie pokazuje, jak działa miarkowanie w praktyce – jak sądy wyłuskały ze stanu faktycznego podstawy najpierw do zasądzenia kary umownej w ogóle, a później do jej zmiarkowania do rozsądnych i akceptowalnych rozmiarów, utrzymując stan równowagi pomiędzy stronami – powód był bowiem obiektywnie pokrzywdzony niewykonaniem umowy w terminie, choć nie poniósł przy tym większej realnej szkody (przy czym kara umowna, jak wiemy, od szkody się odrywa), zaś pozwany został „ukarany” za swoje niedbalstwo – rozumiane jako opieszałość w realizacji robót i brak wykazania, czym zajmował się przez blisko 3 miesiące,
3. wyrok pokazuje, że na miarkowanie kary umownej mogą mieć też wpływ czynniki obiektywnie niezależne od stron (tu powódź) – przy czym jedynie w takim zakresie i przez taki czas, w jakim realnie ta przeszkoda się utrzymywała w rzeczywistości;
4. przytoczony kazus pokazuje coś, o czym mowy do tej pory nie było – przypomnę wskazując na  zarzut powoda – miarkowanie kary umownej nie może prowadzić do całkowitego wyłączenia kary umownej i zmiarkowania jej do zera.

Przykład 2

Jak potężnym narzędziem w rękach sądu może być instytucja miarkowania kary umownej? Mam tu na myśli, jak dużo tej kary może zmiarkować sąd.

Zacznę od tezy Sądu Najwyższego:

„Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego. Niewątpliwie miarkowanie kary umownej ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. Analizuje się różne kryteria oceny rażącego wygórowania kary umownej. Za jedno z nich przyjmuje się stosunek wysokości zastrzeżonej kary do wysokości szkody doznanej przez wierzyciela”.

Znowu pojawia się element szkody po stronie wierzyciela.

Tym razem jesteśmy w systemie zamówień publicznych, stan faktyczny dotyczył budowy hali sportowej. Duża inwestycja uczelni wyższej - Politechniki, wynagrodzenie wykonawcy na poziomie blisko 9 mln zł. Ale istota sporu nie dotyczy wcale jakichś podstawowych uchybień jak przed chwilą terminu wykonania przedmiotu umowy. Tutaj poszło o zgłaszanie podwykonawców zgodnie z trybem przewidzianym w systemie zamówień publicznych, z którego czerpała umowa zawarta między stronami.

Umowa o realizację zamówienia przewidywała, że w razie niewykonania lub nienależytego jej wykonania pozwany (zamawiający) mogła obciążyć powódkę karą umowną w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za każdy przypadek nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy podwykonawczej lub projektu jej zmiany. To dawało, bagatela, karę umowną na poziomie ok. 90 tys. zł.

Co powiedziały sądy pochylające się nad tą sprawą?

Nie było tu zaskoczenia. Kara umowna została zmiarkowana. Ważniejsze jednak są powody, wskazówki jakich udzieliły sądy.

I tak, kara jest rażąco wygórowana, bo stanowi niemal dziesięciokrotność wynagrodzenia przewidzianego umową podwykonawczą. Nieźle zamawiający przeszarżował swoją drogą. Takiej szarży nie powstydziłaby się nawet polska husaria pod Kircholmem albo innym Wiedniem. Zrzućmy to na karb fantazji zamawiającego zapatrzonego bardziej w świat liczb, równań, wzorów, całek albo spraw inżynieryjnych. Być może trudne warunki pracy…

Ale wracając.

SO przyjął, że szkoda jaką poniósł pozwany w związku z uchybieniem powoda wiązała się z tym, że jej pracownicy poświęcili pewną ilość czasu na zajęcie się sprawą, jej analizą, administrowaniem pismami. I to wszystko. Gdyby założyć, że spółka S (podwykonawca) nie otrzymała wynagrodzenia za swoje roboty, to ewentualne czynności związane z koniecznością obrony w ewentualnym procesie wytoczonym przez tego podwykonawcę sprowadzające się w istocie do wynagrodzenia fachowego pełnomocnika mogłyby w takim przypadku stanowić szkodę pozwanej, a koszty te wynosiłyby 1200 zł. Wartość umowy podwykonawczej wynosiła 8.600 zł. Widzimy zatem, jak te liczby mają się do siebie – to jest ok. 14%, co jest chyba i tak sporo.

Z tych względów sąd uznał, że zasadne jest zmiarkowanie kary do takiej właśnie wysokości, co sąd II instancji – już zdradzę – podchwycił i utrzymał.

Co ciekawe sprawa jednak trafiła aż do SN. Pozwany w skardze kasacyjnej zarzucał, że taka redukcja kary umownej jest zbyt duża, bo obniża nałożoną karę umowną aż o 98,63% przez co czyni ją iluzoryczną, pozbawioną ekonomicznego sensu, funkcji prewencyjnej, stymulującej i represyjnej.

A SN dołożył od siebie jeszcze dwie rzeczy:

1. pierwsza myśl: „[…] Sąd Apelacyjny we właściwy sposób ocenił zarzut apelacji, iż ustalenie wysokości kary umownej w zależności od wysokości wynagrodzenia podwykonawcy stanowiłoby odniesienie do czynnika niemierzalnego, nieznanego i niewycenionego w składanej ofercie. Podkreślił, że kara umowna może być rażąco wygórowana nie tylko w momencie jej zastrzegania, ale może zostać tak oceniona w następstwie późniejszych okoliczności m.in. ze względu na znikomą szkodę wierzyciela”.

I słusznie, bo umowa inwestorska ma się nijak do umowy podwykonawczej i nie sposób wyciągać z niej jakiekolwiek wnioski ani ustanawiać na jej podstawie punkty odniesienia dla stosunku łączącego wykonawcę i podwykonawcę w zakresie kary umownej.

2. Druga myśl: przywołanie Uchwały SN składu 7 sędziów mającej moc zasady prawnej: „Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody”. Co oznacza tyle, że brak szkody lub jej nieznaczna wysokość może stanowić kryterium redukowania wysokości kary umownej, a nie zupełne zwolnienie dłużnika z kary. W tym konkretnym przypadku oznacza utrzymanie mimo wszystko kary umownej nałożonej na dłużnika, ale oczywiście w zmiarkowanej wysokości.

Przywołany przez mnie wyrok to oczywiście przejaskrawiony przykład tego, jak działa miarkowanie kary umownej. Pokazuje on jednak bardzo dobrze - i powinien uczulać zwłaszcza tych drobnych uczestników obrotu na to, co podpisują – jakie kary umowne na siebie ewentualnie przyjmują. Z drugiej strony pokazuje, jak w dość przejrzystych i niespornych okolicznościach towarzyszących, gdzie nie było innych dodatkowych komplikacji stanu faktycznego, jak dużej realnie kary może spodziewać się dłużnik, gdy ta uzależniona jest od totalnie abstrakcyjnych czynników.

Przykład 3

Przy okazji mam nadzieję, że trochę poprawię Wam humor, bo elementów humorystycznych parę wystąpi.

Ale zaczynam śmiertelnie poważnie, bo rzecz dotyczy wyroku Sądu Najwyższego.

Chodziło o stolarkę okienną dla jednostki wojskowej. Pozwani (spółka cywilna) opóźnili się z jej wykonaniem oraz w usuwaniu usterek. Pozwani (wykonawcy) kwestionowali swoją odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie, zwracając uwagę, że kara umowna zastrzeżona była na wypadek zwłoki, a nie opóźnienia. Wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy wynosiło blisko milion zł brutto, zaś nałożona kara umowna w wysokości 661 tys. zł miała  związek z niedotrzymaniem terminu końcowego wykonania przedmiotu umowy – 0,5% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia oraz z nieusunięciem usterek w wyznaczonym terminie – w tej samej wysokości, zwiększone do 0,8% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia w przypadku niedotrzymania wyznaczonego terminu dodatkowego w okresie rękojmi – za każdy rozpoczęty dzień zwłoki.

Jednym z wielu problemów w tej sprawie, gdy chodzi o przeszkody stojące przed wykonawcą przy realizacji przedmiotu umowy było to, że musiał on realizować prace przy działającym obiekcie i to tylko w określonych godzinach jego funkcjonowania, o czym wiedział już na etapie postępowania przetargowego.

Oszczędzając Wam niepotrzebnych szczegółów zdradzę od razu, że roboty zostały zakończone po 115 dniach w stosunku do terminu pierwotnego, zaś usuwanie wad w ramach rękojmi po 32 dniach po wyznaczonym terminie.

Po drodze pojawiały się słuszne zarzuty o zbyt małe zaangażowanie ze strony wykonawcy w realizację zadania. Przeznaczył on po prostu zbyt mała liczbę ludzi do realizacji prac przez co ich postęp był zbyt powolny.

Trzeba przyznać, że oprócz arcy istotnych kwestii związanych z miarkowaniem kar umownych sądy rozpoznające sprawę mierzyły się również z niebanalnymi problemami, które pojawiły się w trakcie. Pierwsza ultra ciekawa dygresja sądu odwoławczego dotyczyła zapisów SIWZ i aury, której mógł spodziewać się wykonawca w tym rejonie kraju, gdzie prace przyszło mu wykonywać:

„[…] tryb przewidziany ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej „ZamPublU”), wymusza na oferentach szczegółowe zapoznanie się z treścią zamówienia. Pozwani zapoznając się z SIWZ mogli się dowiedzieć, jakie wymagania musi spełniać wykonawca, w tym jakim powinien dysponować potencjałem technicznym i kadrowym oraz jakiej treści umowa będzie zawarta z wybranym oferentem. Z dokumentacji przetargowej wynikało też, że prace będą wykonywane na terenie kompleksu wojskowego w czynnych obiektach magazynowych, co mogło wiązać się z szeregiem obostrzeń i utrudnień. Sąd wskazał też, że warunki atmosferyczne panujące w okresie jesienno-zimowym (listopad - grudzień) w północno-wschodnich rejonach Polski, wiążą się z prawdopodobieństwem opadów śniegu i ujemnymi temperaturami. Dlatego uznał, że pozwani nie mogą skutecznie stawiać zamawiającemu zarzutu błędnego przedstawienia przedmiotu i warunków wykonania zamówienia, tym bardziej, że przed zawarciem umowy dysponowali środkami prawnymi, które pozwalały im na zgłaszanie zapytań w trakcie trwania procedury przetargowej (art. 38 ZamPublU), z czego nie skorzystali.”

Także nie czyńmy zarzutu z tego, że w Suwałkach jest ostra zima – wiadomo biegun zimna. Każdy sąd taki zarzut oddali.

A tak poważnie i trochę na marginesie tematu – to pokazuje, jak istotne jest wzięcie pod uwagę wszelkich okoliczności wiadomych wykonawcom na etapie przetargu, bo jak się okazuje mogą mieć one znaczenie również przy miarkowaniu kary umownej.

A co do tych wspomnianych pytań do SIWZ – dzisiaj SWZ – to też ciekawy temat, o którym być może kiedyś uda się zrobić osobny wpis.

Ale ciekawsza historyjka dotyczy zarzutu pozwanych dotyczących osoby biegłego:

„Sąd odniósł się też do zastrzeżeń pozwanych, którzy domagali się wyłączenia tego biegłego i wyjaśnił, że stawiane zarzuty o „biesiadowaniu” biegłego na terenie jednostki wojskowej oraz jego powiązaniach zawodowych z powodem nie zostały potwierdzone obiektywnymi dowodami.”

Wracając do rzeczy.

Kara umowna została zmiarkowana – przez SO - do wysokości 379 tys. zł, co jest karą odpowiednią – wg sądu – ponieważ stanowi niemal 40% wynagrodzenia należnego za prace faktycznie wykonane.

Ja mam pewne wątpliwości – nie znając oczywiście wszystkich okoliczności tej sprawy – czy taka kara, po zmiarkowaniu, mimo wszystko nadal nie jest zbyt wysoka  w stosunku do zaistniałych opóźnień. Te 40% zwykle bywa max. aż pod korek, jeśli chodzi o limity kar umownych, więc strach pomyśleć, co by było, gdyby opóźnienie było jeszcze większe.

Sąd Apelacyjny wywiódł z treści SIWZ, że oferenci byli poinformowani o tym, iż prace wykonują w obiektach czynnych, do których dostęp będzie tylko w ograniczonym czasie i po koniecznych uzgodnieniach, oraz że magazyny znajdują się na terenie jednostki wojskowej. Te dane uzasadniały potrzebę zaczerpnięcia informacji o praktycznych aspektach pracy w specyficznych, nieznanych pozwanym warunkach i uwzględnienie ich przy planowaniu robót, a następnie przy ich wykonywaniu.

Do tego wszystkiego SN dołożył jeszcze dwa ważne zdania: „Z uwagi na „słusznościowy” aspekt miarkowania, ocena obydwu przesłanek miarkowania kary powinna następować z uwzględnieniem całokształtu stosunku umownego, w ramach którego została naliczona kara. Przyjmuje się więc, że rażące wygórowanie kary należy ważyć mając na uwadze stosunek pomiędzy wysokością kary, a wartością zobowiązania głównego, jak też długotrwałość, dolegliwość, istotność i konsekwencje naruszenia przez dłużnika obowiązków umownych. Nie bez znaczenia jest też to, czy intencją stron było wykorzystanie z uzasadnionych przyczyn represyjnego celu kary”.

Finalnie w tej sprawie SN jednak cofnął sprawę do poziomu Sądu Apelacyjnego do ponownego rozpoznania, gdyż jak stwierdził, pomimo iż zachodzą obydwie przesłanki miarkowania, to zmiarkowanie kary do poziomu 40%, w tym akurat przypadku, jest działaniem arbitralnym, nie nawiązującym do żadnych mierników wartości i nie znajdującym wsparcia w ocenie stopnia dolegliwości kary w zestawieniu ze stopniem wzbogacenia się powoda i nie poddaje się rzeczowej ocenie.

Przypomnijmy, że kara umowna nie może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia wierzyciela i rozważenia tego aspektu zabrakło w orzeczeniu sądu II instancji.

Ten wyrok to dobry przykład na to, czym jest i jak działa tzw. prawo sędziowskie, o którym była mowa w poprzednim wpisie o teoretycznych podstawach miarkowania kar. Należy pamiętać, że zawsze decyzja podjęta w jego ramach musi być oparta na solidnych argumentach mających odzwierciedlenie w realiach danej sprawy.

Znajdź mnie tutaj:

Instagram: Jakub Kobyliński (@budowlaneparagrafy) • Zdjęcia i filmy na Instagramie

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.