Spis treści:

• skąd biorą się problemy z wysokością kar umownych?
• główny grzech konstruktorów kary umownej
• jakie są podstawy miarkowania kar?
• kiedy kara umowna jest rażąco wygórowana?

Ostatnio było na temat limitów kar umownych, a raczej o jego braku. Bogatsi o wiedzę, że umowa nie  musi zakreślać maksymalnego poziomu wysokości kar umownych (myślę o umowach zawieranych na rynku prywatnym, a nie w systemie zamówień publicznych, gdzie jest wyraźny obowiązek), zastanówmy się, jak można by ewentualnie bronić się przed karami, gdyby postanowienia umowne przeistoczyły się w czyny.

Orężem, którego użyć może wykonawca, na którego nałożono karę umowną, może stać się zarzut miarkowania kary umownej.

Powiedzieć, że orzecznictwo sądów na tym tle jest bogate, to jakby nic nie powiedzieć. Nie sposób przebić się przez wszystkie wyroki i zreferować całość problemu. Ja jednak postaram się naświetlić, czym jest miarkowanie kary umownej i wskazać na argumenty defensywno-ofensywne, które mogą stać się tym, czym stała się Egida dla Zeusa.

Zapraszam nie tylko fanów mitologii.

W tym wpisie będzie sama teoria dot. miarkowania, a w kolejnym będą przykłady praktyczne.

Problem wysokości kar umownych zastrzeganych w umowie

Aby należycie wejść w temat, „cofnijmy się” o krok wcześniej, czyli do sztuki zastrzegania kar umownych. Najczęściej źródłem problemów na tej płaszczyźnie jest ich wadliwe konstruowanie, co oznacza, że są one zbyt wysokie. Zdaję sobie sprawę, że perspektywa użycia strategii „a ja mu pokażę! Przyłożę mu taką karę, że się nie pozbiera” jest naprawdę kusząca, ale nie tędy droga.

Owszem jedną z funkcji kary umownej jest funkcja prewencyjna działająca przede wszystkim na zasadzie „lepiej zapobiegać niż leczyć”, niemniej wiele problemów w praktyce przysparza pominięcie przez konstruktora zapisów o karze umownej pewnej, wcale nie drobnej, rzeczy. Najczęstszym grzechem konstruktorów jest zaniechanie przeliczenia realnej wartości kary umownej w stosunku do potencjalnej szkody, która może powstać na skutek działania/zaniechania obwarowanego karą.

I choć szkoda jako taka nie jest czynnikiem, od którego wystąpienia zależy możliwość naliczenia kary umownej, to przy wyliczaniu wysokości samej kary powinna już być brana pod uwagę. Często zdarza się, że strony projektując karę nie myślą (choć powinny) o tym, jakiego rozmiaru szkodę powoduje zdarzenie, do którego odnosi się kara albo czy - idąc jeszcze dalej – taka szkoda w ogóle wystąpi.

Warto wspomnieć jeszcze o dwóch, w cudzysłowie, meta zasadach rządzących miarkowaniem kar umownych, czy może bardziej o dwóch prawidłowościach.

Chodzi o to, że miarkowanie kary umownej na rynku prywatnym jest bardziej elastyczne, bo wierzyciel może dokonać miarkowania na własnych zasadach. Jeśli bowiem przeczuwa, że kara umowna w wysokości przez niego nałożonej na podstawie kontraktu nie utrzyma się w sądzie i zostanie w nim zmiarkowana, może samodzielnie tę karę na etapie przedsądowym „obciąć”.

Dużo trudniej jest zachować się w podobny sposób zamawiającemu na rynku zamówień publicznych. Doświadczeni uczestnicy obrotu na tym rynku, wiedzą o czym mówię. Zasadniczo zamawiający nie może wykonać takiego ruchu, a przynajmniej bardzo się go obawia ze względu na obowiązujące go przepisy o finansach publicznych, które to na gruncie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych traktują niepobranie należności publicznoprawnej jako delikt (naruszenie ustawy), z czym wiążą się określone sankcje.

Od kilku lat ten reżim został jednak złagodzony poprzez wprowadzenie do przepisów ustawy o finansach publicznych regulacji dot. możliwości zawierania ugód w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki tej ugody są dla danego podmiotu (jednostki Skarbu Państwa albo jednostki samorządu terytorialnego) korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Każdorazowo jednak taki podmiot musi szczegółowo uzasadnić - i to w formie pisemnej - tok myślowy (argumentację), który doprowadził go do takiego wniosku. Taki raport jest później oceniany przez odpowiednie organy nadzorujące daną jednostkę SP czy JST.

Proszę mi wierzyć, że jako prawnik pracujący wiele lat z podmiotami z tego sektora, dyżurnym pytaniem ze strony włodarzy miejskich było właśnie pytanie o możliwość skorzystania z takich rozwiązań przy danej inwestycji. A kończyło się to tak, choć statystyk nie prowadziłem, że chyba na palcach jednej ręki można by policzyć sytuacje, kiedy ten węzeł gordyjski był przecinany przez obawę o konsekwencje personalne dla osób decyzyjnych wynikające z zagrożenia ustawowego.

Często dla wykonawców postawa zamawiającego okazywała się być totalnie niezrozumiała, jednak z czegoś to wynikało. Czasem nie zawsze można liczyć na „przychylne” podejście ze strony kontrolujących taką ugodę, a nie zawsze wszystko jest czarno białe.

Oczywiście pomijam tu zupełnie jaskrawe sytuacje, bo w tych należałoby raczej mówić o tym, że deliktem ze strony wydatkujących publiczne środki byłoby niedopuszczenie do ugody, gdy jest ona zasadna i możliwa, a która jest zawsze tańsza niż proces sądowy wiążący się z poważnymi wydatkami w przypadku robót budowlanych.

Podstawy miarkowania kary umownej

Tyle tytułem przystawki do dań mięsnych. Na pobudzenie apetytu będzie jeszcze mały aperitif.

Zanim przejdę do dania głównego, czyli analizy na czym w praktyce polega miarkowanie kar umownych na wybranych wyrokach sądów, to krótka wyliczanka.

Ale przedtem:

Art. 484

§2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Powyższy przepis to właśnie sławetny mechanizm miarkowania kary umownej. Wskazuje on na 2 podstawy mogące stanowić fundament miarkowania. Od razu należy wyjaśnić, że nie jest to katalog zamknięty, ponieważ zwłaszcza drugi element (podstawa) ma charakter niedookreślony i jest on wykładany przez sądy.

I tego właśnie dotyczy wyliczanka, którą przygotowałem na podstawie wyroków. Może trochę słabo się rymuje, może mało melodyjna, ale warta odnotowania.

Kiedy możemy mówić o „rażącym wygórowaniu kary umownej”?

Punktem wyjścia jest tutaj wysokość kary umownej, którą należy badać w odniesieniu do:

1. wartości umowy (czyli do wysokości wynagrodzenia wykonawcy),
2. wartości ewentualnie poniesionej przez wierzyciela szkody,
3. stopnia winy dłużnika,
4. celu, jakim kierowały się strony, przyjmując obowiązek zapłaty kary za dane przewinienie,
5. stopnia i wagi (rozmiaru) nienależytego wykonania umowy – czy chodziło o naruszenie istotnych obowiązków czy raczej pobocznych,
6. powtarzalności naruszeń i postawy dłużnika, przez co należy rozumieć stosunek dłużnika do przewinienia (zdarzenie incydentalne czy uporczywe, lekceważące zachowanie dłużnika).

Miarkowanie kary umownej odbywa się zawsze na zarzut tego, kto jest karą obciążony. Przepis, o którym była mowa (art. 484 §2 KC) ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co ma chronić dłużnika. Oznacza to, że czegokolwiek strony nie wymyśliłyby w umowie – mam na myśli nawet zupełne pozbawienie obciążonego karą możliwości kwestionowania nałożenia kary i jej wysokości - taki zapis nie będzie skuteczny.

Miarkowanie kary umownej należy to instytucji, tzw. prawa sędziowskiego, co oznacza mniej więcej tyle, że nie ma sztywnych mechanizmów prowadzących sąd, jak po sznurku, do określonego rezultatu w postaci zmniejszenia (zmiarkowania) kary do określonego poziomu. To od uznania sędziego zależy, jaki wymiar ostatecznie przybierze kara umowna. Dlatego tak szalenie ważna jest tutaj rola fachowych pełnomocników, którzy dysponując odpowiednią wiedzą będą w stanie stworzyć właściwą argumentację, która pomoże przekonać sędziego do prezentowanych racji.

Oczywiście nie jest też tak, że wystarczy podnieść zarzut miarkowania, a każdy sąd już podchwyci temat i zastosuje to narzędzie. O tym, czy i jak wiele kara umowna zostanie zmiarkowana decydują przede wszystkim okoliczności danej sprawy.

Aby skutecznie podnieść przed sądem ten zarzut należy jednoznacznie wyrazić takie żądanie i skonkretyzować podstawy jego dokonania.

Nie bez znaczenia jest również kolejność wykorzystania podstaw miarkowania, jakimi są wykonanie zobowiązania w znacznej części oraz rażące wygórowanie kary. Pierwszy ostry nabój powinien pochodzić z magazynku z napisem „wykonanie zobowiązania w znacznej części”, dopiero po przeładowaniu, drugi nabój powinien pochodzić z magazynku z napisem „rażące wygórowanie”. Na taką kolejność wskazuje większość orzeczeń sądowych, co zdaje się mieć swoja logikę, biorąc pod uwagę chociażby zasadę pacta sunt servanda (umów należy dotrzymywać).

Znajdź mnie tutaj:

Instagram: Jakub Kobyliński (@budowlaneparagrafy) • Zdjęcia i filmy na Instagramie

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.