Spis treśći:

• Waloryzacja - 3 filary
• Zmiana umowy niejedno ma imię
• Jakich błędów należy unikać?
• Czy waloryzacja jest jak szukanie yeti?
• Dobra klauzula waloryzacyjna, czyli jaka?

Jak wiadomo często zdarza się, że od przepisów do praktyki wiedzie długa droga i nawet niekiedy dosyć kręta.

O tym, że warto uczyć się na błędach chyba nikogo przekonywać nie trzeba, a jeśli można na cudzych, to tym lepiej.

Jeśli zatem ktokolwiek chciałby zadać sobie trud przekopania się przez najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w kontraktach publicznych, to mam dobrą wiadomość – w tym wpisie skracam tę drogę. Ja już przejrzałem najważniejsze wyroki o waloryzacji i dzielę się swoimi spostrzeżeniami.

Waloryzacja - 3 filary

Po przebiciu się przez stertę wyroków wyciągnąłem 3 najważniejsze wnioski z nich płynące - oto 3 podstawowe prawdy na temat waloryzacji:

1. pamiętaj, że waloryzacja NIE służy pełnemu pokryciu zwiększonych kosztów/zmiany cen wykonawcy

 - nie ma zatem co liczyć, że zamawiający dosypie do dziurawego worka wykonawcy dokładnie tyle złotówek, ile wcześniej go opuściło.

2. klauzule waloryzacyjne mają na celu ograniczać ryzyko, nie zaś je całkowicie eliminować,

3. przepisy PZP zmierzają do zachowania równowagi, a strony kontraktu muszą rozłożyć ryzyko między siebie. Jak to zrobią? Tu przepisy milczą. Czekamy na pierwsze spory na kanwie rozkładu ryzyka. Bo to, że takowe będą wydaje się nieuniknione.

Nie bez powodu podkreśliłem słówka „ograniczać” i „zmierzają” – to słowa-klucze do zrozumienia podejścia KIO do waloryzacji. „Ograniczać” to nie znaczy eliminować w całości. „Zmierzać” oznacza tutaj: starać się osiągnąć jakiś cel, a nie osiągnąć go.

I w zasadzie na tym mógłbym zakończyć ten wpis. Tym mniej dociekliwym powinno tyle wystarczyć, bo te hasła – choć ogólnikowe, jak to hasła – są zaskakująco precyzyjne w swoim wydźwięku.

ALE.

Jak to zwykle w prawie bywa, zawsze jest jakieś prawnicze „…chyba że…” (czyt. wyjątek).

Proponuję jednak zrobić krok do tyłu i wskazać punkt początkowy dla dalszej analizy.

Zmiana umowy niejedno ma imię

Czy istnieje inny sposób dokonania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy? Aneks - to klasyka gatunku, a co oprócz tego?

Droga do aneksu jest zwykle żmudna, choć bez jej przebrnięcia nie uda się dojść do szczęśliwego finału. Wykonawca zbiera materiał "dowodowy", przygotowuje wniosek o waloryzację, składa go u zamawiającego, przekonuje, negocjuje, rozmawia, poci się i wzdycha.

Co robi zamawiający? Analizuje mniej lub bardziej i wreszcie uznaje go lub nie. Zostawmy głębszą analizę procedury aneksowania na inny wpis. Dziś bardziej interesuje nas alternatywna ścieżka, o której wspomina KIO.

Czy waloryzacja może działać automatycznie?

Czemu nie. Tak się może zdarzyć. Kiedy? Gdy umowa przewiduje to wprost.

Urząd Zamówień Publicznych stwierdził:

"Uwzględniając, iż mamy do czynienia z waloryzacją umowną, której warunki powinien ustalić i wprowadzić do przyszłej umowy zamawiający, należy wskazać, że może ona cechować się z jednej strony pewnym automatyzmem, gdy wszystkie przesłanki jej zastosowania zostaną określone wyczerpująco i nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie którejś ze stron umowy; z drugiej strony postanowienia umowne mogą być tak ukształtowane, iż do zmiany wynagrodzenia dojdzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności".

W takim układzie jest też dobra wiadomość dla zamawiających - w sytuacji, gdy mamy mechanizm automatyczny nie ma ryzyka po stronie zamawiającego związanego z zarzutami naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a nawet potrzeby analizy dopuszczalności zmiany umowy pod kątem przesłanek z art. 455. Polecam zatem zajrzeć do umowy, bo może właśnie problem waloryzacji rozwiązał się sam.

Niestety takie przypadki zdarzają się niezwykle rzadko, więc polecam dalszą lekturę.

O ślepej amunicji, o przestrzelonych pomysłach, chybionych ciosach i podwójnej gardzie

Niestety wiele z orzeczeń, które miałem okazję analizować kończyło ambitne plany wykonawców w kontekście waloryzacji. Jak się okazuje waloryzacja jest sztuką i to wcale niełatwą i warto wiedzieć, jak się na jej krętych szlakach poruszać. Dlatego też trzeba uczyć się na błędach innych i ich unikać.

Czego zatem wystrzegać się, gdy już jednak zdecydowaliśmy się wyjść na ring, tzn. fundując sobie niezbyt tanią sprawę w Krajowej Izbie Odwoławczej? Zwracam uwagę, że tego samo należałoby również unikać w żądaniach wniosku waloryzacyjnego zanim wylądujemy w gmachu przy ul. Postępu w Warszawie (dla wyjaśnienia: siedziba KIO).

1. Na pewno nie warto konstruować swojego żądania w taki sposób, aby zmierzało ono do pełnego pokrycia wzrostu cen.

Przerzucanie całego ryzyka inflacji na zamawiającego jest to kiepski pomysł (choć można spotkać się z głosami kontestującymi takie podejście, które skądinąd mają sporo racji.

Tak czy owak – tekst jest o tym, jak podchodzi do waloryzacji KIO, a nie o tym jak Izba podchodzić do niej powinna.

2. Darujmy sobie zarzuty celujące w:

• przyjęcie zbyt niskiego maksymalnego poziomu waloryzacji dla poszczególnych zadań,
• przyjęcie zbyt wygórowanego „progu wejścia” do rozmów o waloryzacji

skonstruowane na kolanie i bez poparcia właściwą argumentacją.

- KIO oddala je, gdyż odwołujący zaliczają „wykładkę” na regule „ciężaru dowodu”. Żadnemu z nich nie udało się należycie wykazać, dlaczego poziom X waloryzacji przyjęty przez zamawiającego jest nieprawidłowy, a poziom Y waloryzacji proponowany przez wykonawcę jest OK.

Każdy, kto chciałby jednak taki zarzut postawić przed KIO musi go naprawdę solidnie skonstruować i pokazać w sposób przekonujący, dlaczego dany wskaźnik jest na nieodpowiednim poziomie. Trudno w tym miejscu wchodzić w szczegóły, gdyż każdy przypadek jest inny, a suma zmiennych składająca się na całość jest po prostu zbyt duża.

3. dość duża swoboda zamawiających w kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej

Powyższy zarzut był wiązany przez wykonawców z tzw. pozornością klauzuli waloryzacyjnej. W jednym z wyroków KIO sytuacja wyglądała następująco: wykonawca żądał zredukowania – jako pozornego - uruchomienia mechanizmu waloryzacyjnego dopiero od progu 20% poziomu zmiany cen w stosunku do cen ze wstępnej kalkulacji (wskazanego przez zamawiającego) do poziomu 5% żądanego przez wykonawcę.  

KIO rozwiązało ten problem w ten sposób: „Przyjęcie proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami”.

Czy można wobec tego mówić o pozorności waloryzacji?

We wszystkich sprawach, gdzie wykonawcy stawiali zarzut skonstruowania przez zamawiającego klauzuli w sposób pozorny, wykazanie na czym to zjawisko miałoby polegać, przerosło - zdaniem KIO - konstruktorów odwołań. Owa pozorność była rozumiana jako zaniżenie wysokości waloryzacji lub też w taki sposób, że uruchomienie klauzuli de facto nigdy nie doszłoby do skutku ze względu na zbyt wysoki pułap zmiany cen upoważniający do zaproszenia do stołu rozmów.

Zdaniem KIO:

„Przepis art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p. pozostawia do decyzji Zamawiającego, jaka powinna być wartość zmiany wynagrodzenia, którą dopuszcza Zamawiający. Ustawodawca nie narzucił żadnych dodatkowych wymogów. W szczególności powyższy przepis nie nakłada na Zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Na Zamawiającego nie został nałożony obowiązek 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców.”

Ta swoboda dotyczy w zasadzie całego art. 439.

W innym wyroku KIO mówi, że przepisy PZP (art. 439) wskazują jedynie przesłanki, obowiązkiem zamawiającego jest wprowadzenie do umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmian cen materiałów lub kosztów.

Te przesłanki są dwie:

- pierwsza dotyczy przedmiotu umowy - roboty budowlanej lub usługi,

- druga minimalnego czasu trwania umowy - więcej niż 12 miesięcy.

Żaden przepis nie określa bowiem momentu, w którym wykonawca po raz pierwszy może wystąpić z żądaniem i okresów, w których może następować taka zmiana (a to również odwołujący próbowali podważać wskazując, że zamawiający powinien skrócić okres wyczekiwania na uruchomienie możliwości uruchomienia mechanizmu waloryzacyjnego, np.  z 12 do 6 miesięcy).

Izba podkreśliła, że to zamawiający w umowie określa początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia i że to on określa okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ustawodawca pozostawił sposób regulacji zamawiającemu.

W tym miejscu pojawia się jednak światełko w tunelu dla wykonawców: „Przy czym ustawodawca nie ustanowił nakazu jednokrotności zmiany wynagrodzenia. Przeciwnie, w art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy użył pojęcia okres w liczbie mnogiej, co oznacza, że dopuścił możliwość zmiany wynagrodzenia więcej niż raz”.

Jednak jest to niewielkie pocieszenie – ot, na otarcie łez.

4. warto dwukrotnie przemyśleć "cel ataku", w który mierzymy w odwołaniu

Oddajmy głos KIO (wyrok co prawda dotyczy usług, a nie robót budowlanych, jednak nie ma to większego znaczenia): „Skoro odwołujący twierdzi, że wzrost kosztów poszczególnych składników cenotwórczych składających się na usługę zagospodarowania odpadów powoduje konieczność urealnienia klauzuli waloryzacyjnej, to nie powinien godzić się na metodę indeksacji uproszczonej, w której nie będą wyróżnione zmiany cen poszczególnych materiałów lub kosztów, ale ulegną one spłaszczeniu zgodnie z metodyką ustalania wybranego wskaźnika inflacji. Jeśli odwołujący oczekiwał, że zamawiający skupi się na poszczególnych elementach kosztowych, właśnie z uwagi na ich istotność w całości kosztów związanych z realizowaną usługą oraz z uwagi na ich znaczące wahania wykraczające rażąco poza przyjęty wskaźnik zmiany cen, to powinien dążyć do zmiany metody albo na metodę indeksacji szczegółowej, albo indeksacji koszykowej stosowanej np. przed GDDKiA czy PKP PLK, a także wynikającej z klauzul FIDIC”.

Czy waloryzacja jest jak szukanie yeti?

To nie jest tak, że KIO rzuca wykonawcom wyłącznie kłody pod nogi. W gąszczu orzeczeń można znaleźć i takie z tabliczką „ku pokrzepieniu serc”. Może nie jest ich zbyt wiele, ale to też nie yeti!

Izba słusznie zauważa, że umowa zawarta w trybie PZP MUSI cechować się ekwiwalentnością świadczeń.

Z wyroku KIO wynika, że umowa ws. zamówienia publicznego jest:

• umową odpłatną
• umową wzajemną.

KIO mówi tak:

„Ustawa nie reguluje zasad dotyczących wzajemnych świadczeń stron umowy. Ustawodawca uregulował jedynie kwestię współdziałania stron umowy (…) również zasadę efektywności (…). Ustawa jednak nie stanowi o tym, w jaki sposób odpłatność świadczona przez zamawiającego ma odpowiadać świadczonej usłudze, o tym natomiast stanowi art. 487 § 1 kodeksu cywilnego, który wskazuje, że umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zasada ekwiwalentności świadczeń nie posiada odpowiednika na gruncie ustawy, co więcej ustawa nie reguluje też sytuacji, kiedy dojdzie do przekroczenia granic zasady ekwiwalentności skutkującego nawet nieważnością umowy”.

Co z tego wynika?

Wyobraźmy sobie tradycyjną wagę z dwiema szalkami. Na jednej kładziemy świadczenie wykonawcy – realizację przedmiotu zamówienia, a na drugiej świadczenie zamawiającego – zapłatę wynagrodzenia. Istnienie stanu ekwiwalentności świadczeń obydwu stron powinno oznaczać, że obie szalki wagi znajdą się na jednej wysokości.

Warto zapamiętać i mieć z tyłu głowy, że:

1. umowa w sprawie zamówienia publicznego musi być skonstruowana tak, że świadczenie jednej ze stron ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej,
2. klauzula waloryzacyjna powinna pozwalać na zachowanie równowagi (ekwiwalentność świadczeń) pomiędzy kontrahentami w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów.

Chodzi o zachowanie równowagi (zachowanie ekwiwalentności świadczeń) polegające na tym, że zamawiający ma dać odpowiednik świadczenia wykonawcy, które przecież na skutek zmiany cen lub kosztów uległo zmianie w stosunku do tego, co miał świadczyć wykonawca w chwili zawierania kontraktu.

Dobra klauzula waloryzacyjna, czyli jaka?

W zasadzie odpowiedź na tak zadane pytanie można by sprowadzić do spełnienia przez klauzulę 3 kryteriów:

1) powinna pozwalać zachować równowagę ekonomiczną stron na wypadek spadku siły nabywczej pieniądza,

2) ekwiwalentność świadczeń na poziomie zbliżonym do wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty,

3) służy równomiernemu rozłożeniu ryzyka w kontrakcie i jest adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej.

Znajdź mnie tutaj:

Instagram: Budowlane paragrafy

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.