Stało się.

W życie weszły przepisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawców realizujących roboty budowlane w systemie prawa zamówień publicznych. Wypadałoby się cieszyć. Owszem, ale czy na pewno jest z czego?

Co nowego wniosą te przepisy i co z nich korzystnego wynika dla rynku? Niestety niewiele, bo jak się okazuje to wszystko już było, a realne zmiany nie nastąpiły. A zatem mityczne przybycie ustawodawcy z odsieczą rynkowi na białym rumaku znowu nie nastąpiło. Który to już raz?

Jesteś lekiem na całe zło…

… chciałoby się powiedzieć, ale nie powiem.

Mam wrażenie, że rynek został pozostawiony sam sobie po raz kolejny. Bo nie można uznać, że sytuacja ulegnie poprawie dzięki takim „rewolucjom” jak wprowadzenie obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych do umów zawieranych na czas dłuższy niż 6 miesięcy czy nowa przesłanka w zakresie modyfikacji umowy (art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP) -  w takim kształcie w jakim ostatecznie ona się zachowała po pracach parlamentarnych.

Przez chwilę była szansa – w pracach senackich nad ustawą - aby to wszystko wyglądało znacznie lepiej dla wykonawców, ale niestety wszystko wróciło do punktu wyjścia na ponownym etapie prac sejmowych.

Mimo wszystko przyjrzyjmy się tym zmianom.

Klauzule waloryzacyjne

Zgodnie z dotychczasowym brzmieniem art. 439 ust. 1 PZP zamawiający w umowie musi przewidzieć klauzule waloryzacyjne w przypadku umów na roboty budowlane i usługi, które są zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W tej chwili okres ten wynosi już co najmniej 6 miesięcy.

Ustawodawca wprowadza obowiązek zawarcia klauzul waloryzacyjnych również w umowach na dostawy. W rezultacie wszystkie rodzaje umów, które będą zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy mają zawierać klauzule waloryzacyjne.

Nowa przesłanka zmiany umowy

Chodzi mianowicie o art. 455 w ust. 1 pkt 4 PZP. Ustawodawca dodaje przesłankę w brzmieniu:

Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: […]

4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Zwracam uwagę na podkreślony fragment. W żadnych przepisach prawa nie ma definicji pojęcia „należyta staranność”.

Jak zatem rozumieć to sformułowanie?

Należyta staranność w tym kontekście oznacza zdolność przewidywania zdarzeń, których wystąpienie w normalnym ich biegu było mało prawdopodobne. Chodzi o obiektywną nieprzewidywalność nie mieszczącą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub tym konkretnym postępowaniem. Można tu zaliczyć takie zjawiska losowe jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, czyli zjawiska zupełnie nadzwyczajne.  

Natomiast każdy zamawiający może i powinien przewidzieć zwykłe ryzyko, a zwłaszcza takie zdarzenia, które powtarzają się z pewną częstotliwością (regularnością) na rynku w danej branży. W takich sytuacjach trudno mówić o nadzwyczajnych zdarzeniach niemożliwych do przewidzenia.

Urząd Zamówień Publicznych wypowiada się o tych zjawiskach w sposób następujący: „co do zasady za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Okoliczności uzasadniające dokonanie zmiany umowy muszą wynikać z okoliczności niemających swojego uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, zwłaszcza w obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych”.

Można więc stwierdzić, że jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to – jako okoliczności możliwe do przewidzenia – winny być one uwzględniane na odpowiednim etapie procedury zamówieniowej. Co w takim przypadku?

Wtedy kłopot ma wykonawca, bo to on powinien uwzględnić takie ryzyka w swojej ofercie i propozycji cenowej. Sądy cywilne i Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadały się wielokrotnie na ten temat. Być może uda mi się w niedługim czasie rozszerzyć ten temat i przedstawić go na blogu.

Nie wolno zapominać, że te nadzwyczajne zjawiska mają znaczenie tylko, jeśli mają rzeczywisty wpływ na wykonanie konkretnej umowy. Chcąc skorzystać z dobrodziejstw tej klauzuli należy ZAWSZE wykazać wpływ określonych niekorzystnych zdarzeń na realizację konkretnego kontraktu.

Nie wystarczy ogólne odwoływanie się do faktów powszechnie znanych!

Co z trwającymi umowami?

Tu tez nie było trzęsienia ziemi. Ustawodawca w odniesieniu do umów, które są realizowane wprowadził niewiele znaczące zmiany.

Warunkiem wprowadzenia modyfikacji jest stwierdzenie istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (wraca to sformułowanie jak bumerang), pod warunkiem, że kolejne wprowadzane zmiany nie przekroczą 50% wartości pierwotnej umowy.

Zmiany mogą polegać na:

1)  zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,

2)  wprowadzeniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,

3) zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,

4)  zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,

b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,

c) sposobu wykonywania umowy.

Warto odnotować, że ustawodawca wprowadził także przepis, z którego wynika, że w przypadku, gdy strony dokonają ww. zmian (pkt 1-3), strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach. Proszę zatem nie liczyć, że cały ciężar rosnących kosztów poniesie zamawiający. Niestety nie ma tak dobrze. Powyższe wiąże się z zachowaniem równowagi ekonomicznej stron umowy, o czym będę pisał w kolejnym wpisie, na który zapraszam.

Minusem takiej regulacji, w mojej ocenie, będzie to, że już za niedługo można spodziewać się sporów na tym tle. Trudno bowiem liczyć na wspomniane w przepisie „uzgodnione części”. Myślę, że byt często oczekiwania jednej i drugiej strony będą się rozmijać. Wydaje się, że lepszym rozwiązaniem byłoby wskazanie „na sztywno” jakiejś rozsądnej proporcji. A tak…

Co z podwykonawcami?

W przypadku wprowadzenia zmian w umowie głównej, wykonawcy będą zobowiązani do dokonania zmian umów podwykonawcami w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

Dalsze zmiany

Jakie dalsze zmiany?

Niestety na tym koniec. Jeśli ktoś narobił sobie apetytu czytając dotąd ten tekst, to musi obejść się smakiem. Nic więcej. Kropka.

Przepisy nowe, a problemy pozostały stare.

Znajdź mnie tutaj:

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.