Spis treści:

• Jaki jest cel przepisu?
• Jak podwykonawca powinien zadbać o siebie i swój interes?
• Jak wygląda procedura zgłoszenia PW?
• Zgoda Inwestora
• Co konkretnie jest przedmiotem zgłoszenia?
• Czy odpowiedzialność solidarna dotyczy umów innego rodzaju niż umowa o roboty budowlane?
• Czym jest sprzeciw Inwestora?
• Kto jest adresatem sprzeciwu?
• Jaki jest zakres odpowiedzialności Inwestora?
• Kaucja gwarancyjna do zwrotu?

Solidarna odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia PW to temat, który dotyczy wszystkich podmiotów zaangażowanych w prowadzenie inwestycji. Wydaje mi się, że w aktualnych warunkach rynkowych staje się on jeszcze ważniejszy niż wcześniej, bo, dochowując warunków formalnych, ten mechanizm może pozwolić podwykonawcy na spokojny sen bez obaw, czy dostanie wynagrodzenie za swoje prace. Cały czas jednak mam wrażenie, że wiedza o istnieniu tej instytucji nie jest powszechna.

Spróbujmy zatem poprawić ten trend.

Bohaterem naszego dzisiejszego spotkania jest art. 647¹ kc:

 
§1. Inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę przed przystąpieniem do wykonywania tych robót, chyba że w ciągu trzydziestu dni od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia inwestor złożył podwykonawcy i wykonawcy sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę.

 

Jaki jest cel przepisu?

Wyjdźmy od tego, jaki jest cel tego przepisu.

Został on wprowadzony po to, aby dać gwarancję (celowo podkreślam to słowo) otrzymania zapłaty od inwestora, w razie gdyby z jakichś względów PW nie otrzymał wynagrodzenia bezpośrednio od GW.

Do pewnego momentu w dziejach niestety był problem z regulowaniem należności na rzecz PW robót budowlanych. Dość często (zbyt często) działo się tak, że pomimo iż wykonawca otrzymał wynagrodzenie od inwestora za część robót powierzonych PW, ten ostatni nie otrzymywał należnych mu pieniędzy. Ten przepis ma zadanie ukrócić takie „procedery”.

Czyli mówiąc wprost - sens przepisu jest taki: daje on możliwość podwykonawcy, aby ten w braku zapłaty od wykonawcy mógł bezpośrednio zwrócić się o nią do inwestora.

Na tym podlega wspomniana solidarna odpowiedzialność inwestora wspólnie z wykonawcą. Zatem podwykonawca ma dwóch dłużników, od których może  żądać zapłaty.

Dlaczego ta konstrukcja ma tak istotne znaczenie?

M. in. dlatego, że inwestor nie może uwolnić się od tej odpowiedzialności nawet, gdy dokonał zapłaty za tę część robót na rzecz wykonawcy, który jednak nie przekazał środków PW.

Dla inwestora jest to szczególnie niebezpieczna sytuacja, której za wszelką cenę powinien uniknąć.

Jak podwykonawca powinien zadbać o siebie i swój interes?

Co powinien zrobić, aby dopełnić warunków formalnych i skorzystać z tego dobrodziejstwa ?

Sposoby powstania solidarnej odpowiedzialności są 2:

1. Dokonanie zgłoszenia swojego udziału w budowie do inwestora.
2. Określenie przez inwestora i wykonawcę w umowie zawartej między nimi szczegółowego przedmiotu robót budowlanych, które mogą być powierzone do realizacji PW. Nie może być to jednak jakikolwiek bliżej niezidentyfikowany podwykonawca, ale już konkretny podmiot.

Trzeba jednak pamiętać, że warunkiem powstania tej odpowiedzialności jest określenie wynagrodzenia PW w umowie zawartej między GW a PW. Ten kto zawiera jedynie ustną umowę, nie może liczyć na dobrodziejstwo płynące z mechanizmu, o którym mówimy.

Jak wygląda procedura zgłoszenia PW?

Może ją zainicjować sam PW albo wykonawca – kto finalnie dokona zgłoszenia do inwestora nie ma tak naprawdę znaczenia. Przyjmuje się, że może to nawet być inne źródło niż wymienione.

Ważne jest jednak, aby złożyła je osoba upoważniona do reprezentacji danego podmiotu na zewnątrz. Co to znaczy?

- gdy chodzi o jednoosobową działalność gosp. (JDG) – będzie to osoba prowadząca tę działalność

- jeśli spółka prawa handlowego – to zgodnie z zasadami podanymi w KRS

Zgłoszenia należy koniecznie dokonać w formie pisemnej, inaczej zgłoszenie będzie nieważne. Każda inna forma: ustna, e-mail czy postawienie inwestora przed faktem dokonanym nie będzie skutkowało powstaniem odpowiedzialności solidarnej po jego stronie.

Zgłoszenia należy dokonać przed przystąpieniem do wykonywania robót!

Zgłoszenie po fakcie nie przyniesie oczekiwanego rezultatu.

Wskazówka praktyczna: jeśli zdarzy się, że temu samemu PW powierzono najpierw jeden zakres prac, a później drugi, należy zgłosić obydwa zakresy.

Przypominam, że inwestor może w ciągu 30 dni wyrazić sprzeciw wobec zgłoszenia danego PW – będzie o tym szerzej później - ale tu może powstać ciekawy problem: może zastanawiacie się co będzie, jeśli zaczniecie w tym okresie na wyrażenie sprzeciwu swoje roboty – może skutkować to wyłączeniem odpowiedzialności solidarnej, ale tylko gdy inwestor złoży sprzeciw.

Zgoda Inwestora

            Załóżmy, że właśnie złożyłem takie pismo ze zgłoszeniem. I co dalej?

            Teraz na scenę wkracza inwestor z całą paletą potencjalnych zachowań.

1. Może wyrazić zgodę wprost – czyli po prostu zaakceptować w swoim komunikacie akceptację udziału w inwestycji PW – co do formy zgody: przepisy nie ustanawiając szczególnych wymogów – może to być nawet zgoda w formie ustnej czy mailowej,
2. Drugi wariant: zgoda dorozumiana, czyli czyny i zachowanie inwestora świadczą o akceptacji PW, ale nie pada ze strony inwestora żaden wyraźny komunikat w tej sprawie.

Przykładów konkretnych zachowań wskazujących na wyrażenie zgody dorozumianej jest w orzecznictwie całe mnóstwo. Cała trudność w przypadku tego rodzaju zgody polega na odpowiedniej interpretacji zachowania czy działania inwestora - co już można zakwalifikować jako zgodę, a co jeszcze nie. Nie ma tu jasnych wyznaczników czy gotowych testów, których przeprowadzenie daje odpowiedź zero-jedynkową.

3. Trzeci scenariusz: zgoda milcząca polegająca na tym, że przy zachowaniu wszystkich wymogów formalnych dot. zgłoszenia umowy PW inwestorowi, ten nie wyraża sprzeciwu w ustawowym terminie. Nie udziela żadnej odpowiedzi.

Kilka drobnych drobnych tipów:

Pierwsza gwiazdka (*) przy temacie:

Próba obrony inwestora polegająca na stwierdzeniu, że nie zapoznał się z treścią zgłoszenia udziału PW to droga donikąd. Tego typu zagranie nie przejdzie, ponieważ liczy się sam fakt, że inwestor miał taką możliwość zapewnioną, a że z niej nie skorzystał...

Jak podkreśla się w orzecznictwie, chodzi o realną możliwość zapoznania się, co jest zależne wyłącznie od inwestora.

Gwiazdka druga (**):

Oczekiwanie wyrażenia zgody blankietowej na udział danego PW to ślepa uliczka. Aby zgłoszenie było skuteczne, musi być znany PW jako konkretny podmiot z krwi i kości i numeru NIP lub KRS.

Gwiazdka nr 3 (***):

Nie można przyjąć, że po wykonaniu w całości zadania przez PW inwestor wyraził zgodę dorozumianą w procedurze zgłoszeniowej. W tej sytuacji na to już za późno.

Co konkretnie jest przedmiotem zgłoszenia?

Wracając do treści przepisu – mowa jest w nim o „szczegółowym przedmiocie umowy”. Cóż to takiego?

Chodzi o treść umowy łączącej GW z PW. Tutaj nasuwa się pytanie o stopień szczegółowości zgłaszanej umowy.

Jakie jej elementy przesądzają, że ów mityczny „szczegółowy przedmiot” jest już wystarczająco szczegółowy, czy jeszcze czegoś mu brak.

Odpowiedź na to pytanie nie jest prosta i jednoznaczna. Aby przesądzić tę kwestię należałoby się postawić w roli inwestora, który przyjmuje przecież na siebie bardzo daleko idącą odpowiedzialność - tak naprawdę za cudzy dług (dług wykonawcy).

Na miejscu inwestora interesowałyby mnie elementy, które określą za co dokładnie odpowiadam/za co płacę (w razie konieczności).

Interesuje mnie na pewno:

1. zakres prac PW,
2. wartość prac PW,
3. kim jest PW – określenie z imienia i nazwiska czy nazwy.

Aby to wszystko lepiej zrozumieć, wyobraźmy sobie jakąś całkiem sporą inwestycję powiedzmy budowę szpitala. Obiekt jest duży, wielopiętrowy. Pracy jest tyle, że bez powierzenia prac podwykonawcom, wykonawca położy termin. Decyduje się powierzyć im (bo będzie ich wielu) do położenia elektrykę w całym budynku. Każdy robi swoje w innym miejscu obiektu. Załóżmy, że wykonawca zgłosił, że roboty elektryczne wykonuje 3 podwykonawców X, Y i Z po cenie 100, 80 i 60. Teoretycznie wszystko się zgadza, ale jak dojść do tego, kto i gdzie wykonuje tę elektrykę? Kto ją robi w piwnicach, kto w holu, kto na korytarzach, a kto w salach dla pacjentów, itd.

Zmierzam do tego, że brak podania inwestorowi wyszczególnionych robót, może być problem z ewentualnym pociągnięciem go do odpowiedzialności solidarnej. Inwestor powinien wiedzieć możliwie dokładnie kto, co i gdzie wykonuje.

Dlatego radziłbym podwykonawcom zadbać o swój interes i dookreślić na własną rękę to, co wydaje im się, że nie zostało należycie - czyli po prostu zbyt ogólnie - podane przez wykonawcę inwestorowi. Jeśli powstaną wątpliwości czy nawet spór na tym tle, to najwięcej do stracenia ma w tym przypadku PW, a nie wykonawca lub inwestor.

Umowy o dzieło jako umowy PW

Ten przykład z robotami elektrycznymi pozwala nam płynnie przejść do kolejnego ciekawego problemu.

Czy odpowiedzialność solidarna rozciąga się też na inny rodzaj umów?

Czy inwestor mógłby zakwestionować swoją odpowiedzialność i uniknąć zapłaty takiemu PW, kóry nie realizuje typowych robót budowlanych?

Nie, ponieważ tego typu prace ściśle wiążą się z powstaniem obiektu, który z pewnością jest wynikiem prowadzenia robót budowlanych. Taki inwestor zapędziłby się w ślepą uliczkę próbując się wymigać.

Wobec tego można sformułować tezę, że wszystkie umowy uzyskania określonego rezultatu, które w końcowym efekcie składają się na powstanie obiektu budowlanego korzystają z ochrony, o której dziś mówimy. Przy czym chodzi o umowy, których efekt jest również fizycznie namacalny.

Często w praktyce trudno odróżnić umowę o roboty budowlane od umowy o dzieło. Konstrukcja prawna obydwu umów jest zbliżona. Ich przedmiot czasem również nie pozwala na jednoznaczne postawienie granicy między nimi. A zatem gdzie ta granica przebiega? Jak ją ustalić?

Istnieją dwa zasadnicze kryteria, które pozwalają je odróżnić:

1. efekt umowy o roboty budowlane można oceniać na gruncie wymogów prawa budowlanego,
2. wykonanie robót budowlanych jest oparte na projekcie dostarczonym przez inwestora (względnie dającym wytyczne w systemie „zaprojektuj i buduj”).

A co nie jest umową podwykonawczą?

Nie będą to z pewnością wszelkie umowy polegające na dostawie maszyn lub urządzeń potrzebnych do wykonania robót budowlanych, a także umowy zawarte z dostawcą materiałów budowlanych.

Czym jest sprzeciw inwestora?

To nic innego jak odmowa wyrażenia zgody na realizację określonego zakresu prac przez danego podwykonawcę.

Udzielenie jej lub nie zależy wyłącznie od decyzji inwestora i nie wymaga nawet podania przyczyny odmowy – oczywiście, jeśli mowa o rynku prywatnym, bo w systemie zamówień publicznych mamy nieco inną sytuację. Są tam określone podstawy złożenia zastrzeżeń przez zamawiającego.

Jednak, aby mówić o sprzeciwie na gruncie art. 647¹ kc musi on zostać złożony w sposób wyraźny, gdyż przesądza o tym wymóg zachowania formy pisemnej. Nikt nie musi domyślać się, czy inwestor złożył sprzeciw, ponieważ brak formy pisemnej przekreśla całą sprawę.

Termin na złożenie sprzeciwu wynosi 30 dni licząc od dnia doręczenia inwestorowi zgłoszenia PW. I tu uwaga szczególnie ważna – termin jest zachowany tylko, jeśli sprzeciw dotrze do adresata w tym czasie. Gdyby jedynie wysłano go w placówce pocztowej w tym okresie, a doszedłby do odbiorcy później, należy uznać taki sprzeciw za nieskuteczny.

Kto jest adresatem sprzeciwu?

Muszą to być dwa podmioty: wykonawca i podwykonawca. Nie wystarczy wybrać sobie dowolnego z nich, ale trzeba do obydwu na raz.

Dodam jeszcze, że nie może mieć miejsca taka sytuacja, że inwestor z góry wyraża sprzeciw wobec każdego podwykonawcy, który miałby być zgłoszony. Tak to nie działa. Inwestor może wyrazić sprzeciw jedynie wobec konkretnego PW i prowadzenie przez niego konkretnego zakresu robót.

Inwestor musi pamiętać, że sprzeciw powinna złożyć w jego imieniu osoba uprawniona zgodnie z przyjętymi zasadami reprezentacji.

Jaki jest zakres odpowiedzialności inwestora?

Solidarna odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia ma swoje ograniczenia i określają je przepisy ustawy. Wynika z nich, że inwestor odpowiada wobec podwykonawcy do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty, których szczegółowy przedmiot wynika ze zgłoszenia albo z umowy łączącej go z wykonawcą.

Czyli po polsku – inwestor nie zapłaci więcej podwykonawcy niż należałoby się za te roboty wykonawcy, gdyby sam te roboty wykonywał.

Choć to rozwiązanie, skądinąd wydaje się, że słuszne, chroni inwestora przed nadmiernymi i nieuzasadnionymi niczym kosztami, to jednak posiada pewien mankamentem z punktu widzenia PW.

Chodzi o to, że PW niemal nigdy nie będzie wiedział ze 100% pewnością, jakie wynagrodzenie przysługuje wykonawcy za jego partię robót w umowie inwestorskiej. Z reguły umowy inwestorskie na rynku prywatnym mają charakter poufny i nie sposób do nich zajrzeć. Inaczej ma się sytuacja, gdy chodzi o sektor zamówień publicznych, gdzie umowa jest zawsze jawna dla wszystkich.

Kaucja gwarancyjna do zwrotu?

O samej naturze prawnej kaucji gwarancyjnej być może uda się stworzyć osobny wpis. Dziś interesuje nas, czy inwestor odpowiada za jej zwrot podwykonawcy w ramach solidarnej odpowiedzialności?

Przypomnę, że kaucja gwarancyjna jest sposobem zabezpieczenia należytego wykonania umowy – zarówno w okresie wykonywania robót jak i w okresie rękojmi i gwarancji.

Może powstawać na 3 sposoby:

1. zapłata z góry pełnej sumy przez PW przed rozpoczęciem robót (rzadko spotykane), albo
2. poprzez dokonywanie potrąceń z wynagrodzenia w miarę postępu robót, albo
3. na skutek zatrzymywania z wynagrodzenia określonych sum.

Z brzmienia przepisu wynika, że inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia, a więc wszystkich jego składników, przy czym o tym co jest tym składnikiem decyduje konstrukcja prawna danego elementu oraz konstrukcja umowy. Z góry uprzedzam, że nie ma jednej uniwersalnej reguły ustawowej, która rozstrzyga każdy przypadek.

Trudność polega tu na tym, że to strony w umowie decydują jak jest skonstruowana kaucja i na przykładzie konkretnej umowy należy rozstrzygać spór o zwrot kaucji.

Generalnie istnieje spora szansa, że w przypadku dokonywania zatrzymań z wynagrodzenia owe zatrzymania stanowiące przecież składnik wynagrodzenia będą objęte konstrukcją solidarnej odpowiedzialności.

Wskazówka dla inwestorów: chcąc uniknąć takiego zakwalifikowania należy pozbyć się z umowy zapisów wskazujących na to, że kaucja stanowi element wynagrodzenia i najlepiej jeszcze odkładać ją na osobne konto bankowe – specjalnie do tego celu utworzone.

Odmiennie wygląda sytuacja, gdy kaucja tworzona jest na skutek potrąceń.

Znajdź mnie tutaj:

Instagram: Jakub Kobyliński (@budowlaneparagrafy) • Zdjęcia i filmy na Instagramie

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.