Ceny materiałów poszły w górę. Koszty robocizny wzrosły. Złożyłeś wniosek o waloryzację - zamawiający odmówił. Idziesz do KIO.

I przegrywasz.

Nie dlatego że nie masz racji co do wzrostu cen, ale dlatego, że żądanie było źle skonstruowane. Albo trafiłeś w zły cel. Albo nie udźwignąłeś ciężaru dowodu.

Przejrzałem najważniejsze wyroki KIO dotyczące waloryzacji i wyciągnąłem z nich trzy prawdy i listę błędów, których warto unikać zanim wejdziesz na ring.

Sprawdź, czy Twoja sytuacja wygląda tak

• Realizujesz kontrakt publiczny i wzrost cen materiałów lub robocizny zjada Twój zysk.
• Złożyłeś lub planujesz złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia do zamawiającego.
• Zamawiający odmówił albo zaproponował waloryzację, którą uważasz za niewystarczającą.
• Rozważasz odwołanie do KIO albo chcesz wiedzieć czy warto.
• Negocjujesz nowy kontrakt i chcesz sprawdzić czy klauzula waloryzacyjna, którą proponuje zamawiający jest uczciwa.

Jeśli choć dwa punkty pasują - czytaj dalej.

Spis treści

1. Trzy prawdy o waloryzacji według KIO - punkt wyjścia
2. Waloryzacja automatyczna czy na wniosek - sprawdź co masz w umowie
3. Jakich błędów unikać składając wniosek waloryzacyjny lub odwołanie do KIO
4. Czy zamawiający ma nieograniczoną swobodę w kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej
5. Ekwiwalentność świadczeń - jedyna broń wykonawcy w sporze o waloryzację
6. Dobra klauzula waloryzacyjna - trzy kryteria

Trzy prawdy o waloryzacji według KIO - punkt wyjścia

Zanim przejdziesz do szczegółów, zapamiętaj trzy rzeczy. To klucz do zrozumienia całego podejścia KIO do waloryzacji.

Po pierwsze - waloryzacja nie służy pełnemu pokryciu wzrostu kosztów wykonawcy. Nie licz, że zamawiający dosypie dokładnie tyle złotówek ile ceny wzrosły. KIO tego nie nakaże.

Po drugie - klauzule waloryzacyjne mają ograniczać ryzyko. Nie eliminować go w całości. "Ograniczać" to nie znaczy "zlikwidować".

Po trzecie - przepisy PZP zmierzają do zachowania równowagi między stronami. Ryzyko ma być rozłożone między wykonawcę i zamawiającego. Jak dokładnie - przepisy milczą. I właśnie o to będą się spory toczyć w kolejnych latach.

Te trzy hasła - choć ogólnikowe - są zaskakująco precyzyjne. Jeśli Twoje żądanie waloryzacyjne z nimi koliduje, zmień podejście zanim złożysz odwołanie.

Waloryzacja automatyczna czy na wniosek - sprawdź co masz w umowie

Zanim wejdziesz na ścieżkę negocjacji z zamawiającym - sprawdź dokładnie co masz w umowie.

Waloryzacja może działać na dwa sposoby. Pierwszy - automatycznie, gdy umowa precyzuje wszystkie przesłanki i nie wymaga żadnego dodatkowego działania stron. Drugi - na żądanie, gdy do zmiany wynagrodzenia dochodzi dopiero po złożeniu wniosku przez wykonawcę po zaistnieniu określonych okoliczności.

Jeśli masz mechanizm automatyczny, masz dobrą wiadomość. Zamawiający nie musi analizować czy zmiana umowy jest dopuszczalna na podstawie art. 455 PZP. Nie ma też ryzyka zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Waloryzacja działa sama.

Takie przypadki zdarzają się rzadko,ale zdarzają się. Warto sprawdzić umowę, zanim zaczniesz pisać pisma.

Jeśli mechanizm wymaga wniosku - droga jest żmudna. Zbierasz materiał dowodowy, przygotowujesz wniosek, składasz, negocjujesz, przekonujesz. I dopiero potem - jeśli zamawiający odmówi - KIO.

Jakich błędów unikać składając wniosek waloryzacyjny lub odwołanie do KIO?

Tu jest sedno artykułu. Większość przegranych w KIO wynika z tych samych błędów.

Błąd pierwszy: żądanie pełnego pokrycia wzrostu cen.

To najczęstszy błąd. Żądanie przelewające całe ryzyko inflacji na zamawiającego KIO oddala. Powód jest prosty - zachwiałoby równowagę ekonomiczną stron. Zamawiający przejąłby na siebie całość ryzyka. A to nie jest cel klauzuli waloryzacyjnej.

Błąd drugi: zarzuty bez dowodów.

KIO oddala zarzuty dotyczące zbyt niskiego maksymalnego poziomu waloryzacji albo zbyt wygórowanego progu wejścia, jeśli nie są poparte właściwą argumentacją i dowodami. Wykonawcy zaliczają "wykładkę" na regule ciężaru dowodu. Nikt nie wykazał przekonująco, dlaczego poziom X przyjęty przez zamawiającego jest nieprawidłowy a poziom Y proponowany przez wykonawcę jest słuszny.

Jeśli chcesz postawić taki zarzut w KIO, musisz go solidnie skonstruować i pokazać dlaczego konkretny wskaźnik jest na nieodpowiednim poziomie. Każdy przypadek jest inny i nie ma tu szablonu.

Błąd trzeci: zarzut pozorności klauzuli bez wykazania na czym polega.

Wykonawcy próbowali argumentować że klauzula jest pozorna, bo próg wejścia jest za wysoki albo maksymalna waloryzacja za niska. We wszystkich sprawach tego rodzaju KIO oddalił zarzuty. Wykazanie na czym miałaby polegać pozorność przerosło konstruktorów odwołań.

Błąd czwarty: zły cel ataku.

Jeśli żądasz waloryzacji konkretnych składników kosztowych, które mają rażące wahania - nie godzisz się na metodę indeksacji uproszczonej opartą na wskaźniku GUS. Spłaszcza ona zmiany poszczególnych cen do jednego wskaźnika. Jeśli zależy Ci na odwzorowaniu rzeczywistych wzrostów, żądaj indeksacji szczegółowej albo koszykowej - jak stosuje np. GDDKiA czy PKP PLK.

Zamawiający odrzucił Twój wniosek waloryzacyjny i nie wiesz czy masz szansę w KIO?

Sprawdź zanim zapłacisz wpis - bo źle skonstruowane odwołanie to strata czasu i pieniędzy.

Napisz na jk@mecenaskobylinski.pl lub zadzwoń: 512 438 673

Czy zamawiający ma nieograniczoną swobodę w kształtowaniu klauzuli waloryzacyjnej

KIO przyznaje zamawiającemu dużą swobodę. I to jest zła wiadomość dla wykonawców.

Przepis PZP wskazuje tylko dwie przesłanki obowiązkowej waloryzacji: przedmiot umowy to roboty budowlane lub usługi, umowa trwa ponad 12 miesięcy (od 2022 roku - ponad 6 miesięcy). Poza tym - zamawiający sam decyduje.

KIO stwierdził wprost: przepis nie nakłada na zamawiającego wymogu oddania w waloryzacji pełnego zakresu zmian cen. Nie ma obowiązku stuprocentowej rekompensaty wzrostu kosztów. Zamawiający sam określa poziom zmiany cen, który uprawnia do waloryzacji, maksymalną wysokość waloryzacji i okresy w których może następować zmiana wynagrodzenia.

Jeden mały sygnał nadziei: KIO zauważył że przepis nie nakłada nakazu jednokrotności zmiany wynagrodzenia. Użyte pojęcie "okresy" w liczbie mnogiej oznacza że waloryzacja może nastąpić więcej niż raz. Ale to - jak przyznaje autor - "ot, na otarcie łez".

Ekwiwalentność świadczeń - jedyna broń wykonawcy w sporze o waloryzację

Jest jednak jeden argument, który KIO traktuje poważnie. I warto go znać.

KIO stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną - świadczenie jednej strony ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. To zasada ekwiwalentności świadczeń wynikająca z Kodeksu cywilnego, bo PZP tej zasady nie reguluje.

Co to oznacza praktycznie? Wyobraź sobie wagę z dwiema szalkami. Na jednej leży świadczenie wykonawcy - zrealizowanie przedmiotu zamówienia. Na drugiej świadczenie zamawiającego - zapłata wynagrodzenia. Klauzula waloryzacyjna powinna pozwalać utrzymać te szalki na jednej wysokości, gdy zmieniają się ceny materiałów lub koszty.

To jest Twój argument. Nie "zamawiający musi zapłacić za cały wzrost cen", bo KIO tego nie przyzna. Ale "klauzula waloryzacyjna powinna zachować równowagę ekonomiczną stron" - to KIO rozumie i w pewnych okolicznościach uwzględnia.

Granica tej swobody zamawiającego istnieje tyle, że jej precyzyjne wyznaczenie wymaga solidnej argumentacji w każdej konkretnej sprawie.

Dobra klauzula waloryzacyjna - trzy kryteria

Zanim podpiszesz kontrakt - sprawdź klauzulę waloryzacyjną pod kątem trzech kryteriów.

Pierwsze - czy pozwala zachować równowagę ekonomiczną stron na wypadek spadku siły nabywczej pieniądza. Jeśli klauzula jest skonstruowana tak, że w praktyce nigdy nie dojdzie do uruchomienia mechanizmu - masz problem.

Drugie - czy zapewnia ekwiwalentność świadczeń na poziomie zbliżonym do momentu zawarcia umowy. Chodzi o to, żeby po waloryzacji Twoje wynagrodzenie odpowiadało faktycznym kosztom w stopniu zbliżonym do tego, jaki był gdy składałeś ofertę.

Trzecie - czy służy równomiernemu rozłożeniu ryzyka i jest adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej. Klauzula, która cały ciężar zmian cen przerzuca na Ciebie - jest klauzulą do zaskarżenia.

Jedno praktyczne zastrzeżenie: zaskarżenie klauzuli w KIO to droga żmudna i niepewna. KIO rzadko ingeruje w swobodę zamawiającego. Dlatego lepiej sprawdzić klauzulę i ewentualnie zaskarżyć ją w postępowaniu przetargowym - zanim podpiszesz umowę. Po podpisaniu droga do KIO jest już zamknięta.

Negocjujesz kontrakt i masz wątpliwości czy klauzula waloryzacyjna jest uczciwa?

Sprawdź zanim podpiszesz - bo po podpisaniu możesz już tylko czekać na wzrost cen i liczyć straty.

Napisz na jk@mecenaskobylinski.pl lub zadzwoń: 512 438 673

Powiązane artykuły

• Kary umowne w umowie o roboty budowlane - co wykonawca musi wiedzieć zanim podpisze kontrakt
• Wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny - jak przygotować odpowiedź
• Zamówienia publiczne w budownictwie - ABC dla wykonawcy który chce wejść na ten rynek

Znajdź mnie tutaj:

Instagram: Budowlane paragrafy

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.