Spis treści:

• kwestia oznaczenia stron
• przedmiot umowy
• obowiązki stron
• termin wykonania
• podwykonawcy
• wynagrodzenie
• odbiory
• rękojmia i gwarancja
• kary umowne
• odstępienie od umowy
• postanowienia końcowe

 

Sektor budownictwa to nie tylko duże inwestycje publiczne realizowane w oparciu o PZP, czy prywatne budownictwo kubaturowe. Sektor budownictwa mieszkalnictwem stoi – można by rzec. I trudno powiedzieć, czy więcej jest osób marzących o własnym domu, czy więcej jest drobnych firm wykonawczych realizujących wymarzone lokum.

Gdy w głowie przyszłego inwestora zapadnie już TA kluczowa decyzja o budowie, zaczynają się poszukiwania projektu i porządnej ekipy wykonawczej znającej się na robocie. Inwestor śledzi nowinki architektoniczne, fora „samopomocy” (wsparcia) budujących własny dom, itd. Zapału jest co nie miara, a jeszcze więcej spraw do ogarnięcia. W końcu nie co dzień buduje się dom – przecież z założenia buduje się go na całe życie albo w krótszej opcji na wiele lat. Każdemu zależy, żeby wszystko wyszło idealnie. Obiło mi się nawet o uszy, że z powodu różnicy zdań niektóre małżeństwa inwestorskie wisiały na włosku.

No właśnie – wspomniana „dobra ekipa” – to chyba klucz do sukcesu. Warto, żeby znali się na tym, co robią. W tym całym ferworze zdarza się jednak zapomnieć, że w dużej mierze powodzenie inwestycji zależy również od właściwego ułożenia zasad współpracy z ekipą. Niektórzy jednak traktują temat umowy o wykonanie domu po macoszemu – a to błąd. Powinniśmy raz na zawsze zapomnieć o tradycyjnym i nic nieznaczącym: „Będzie pani zadowolona” i nieco dozować wzajemne zaufanie w relacji inwestor – wykonawca. Nikomu nie są przecież potrzebne spory sądowe. Myślę, że – o zgrozo – nie ma już „odważnych”, którzy budują bez jakiejkolwiek umowy…

Dlatego przyszło mi do głowy, aby stworzyć wpis o tym, jak powinna wyglądać dobra umowa na budowę domu, która często może zaoszczędzić nam czas, wydatki i niepotrzebne nerwy. Jak wyważyć i pogodzić interesy obu stron? Trzeba sobie bowiem powiedzieć jasno, że inaczej na umowę patrzy inwestor, a inaczej wykonawca, choć to dokładnie ta sama umowa. Strony różnie rozkładają akcenty istotne dla siebie.

Świadomy tego faktu postaram się podejść do tematu  „dwustronnie”, tzn. z perspektywy wykonawcy i inwestora. Omówię najistotniejsze zapisy i kwestie z punktu widzenia każdej ze stron. Podpowiadam, na co należy zwrócić szczególną uwagę.

Dziś perspektywa wykonawcy, kolejnym razem inwestora.

 

 

Kwestia oznaczenia stron

Nie sposób zacząć inaczej budowy domu, jak od wylania fundamentów. Nie da się budować ścian bez podłogi. Tak samo jest z umową – zacznijmy od fundamentu.

Po co w ogóle oznaczamy strony w umowie?

Odpowiedź jest prosta – raz, że ze względów porządkowych, dwa – ze względów sądowych. Wypadałoby po prostu wiedzieć kto i dla kogo buduje.

A co z tym względem sądowym?

Nikt nigdy na początku współpracy nie zakłada, że coś pójdzie nie tak. Wszyscy chcą dobrze, ale jeśli moje „dobrze” robi się ważniejsze niż twoje „dobrze” i to w sposób nieuzasadniony, niewynikający z umowy, to problem może „napuchnąć” tak, że otrze się aż o sąd. A w sądzie musimy pokazać, że to „pan Kowalski” mi nie zapłacił, czy „pan Kowalski” nie zrobił okna tam, gdzie miało być.

Zapewne w 99% wypadków po stronie inwestorskiej będą występowały osoby fizyczne. Po stronie wykonawcy może to już wyglądać inaczej. W obydwu przypadkach interesują nas na pewno takie dane jak adres zamieszkania, a w przypadku osób fizycznych PESEL.

A jeśli wykonawca działa jako JDG?

Wtedy niezbędny jest NIP i REGON.

Jeśli działa jako spółka cywilna – to trzeba wypisać i opisać także jej wspólników. Pamiętajmy jednak, że s.c. nie ma osobowości prawnej, bo tę posiadają tylko jej wspólnicy. Spółka cywilna, jako taka, nie może zostać pozwana do sądu – pozwani mogą być wspólnicy tej spółki.

Jeśli wykonawca działa w formie spółki prawa handlowego (spółka jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna, spółka z o.o., spółka akcyjna, prosta spółka akcyjna), wówczas umowę zawiera spółka i to jej dane trzeba wskazać w umowie (nazwę, siedzibę, NIP, REGON, KRS).

 

Przedmiot umowy

W tym miejscu należy wskazać, co budujemy i jak to ma wyglądać.

Jak to co budujemy? Dom budujemy.

No niestety takie określenie to zdecydowania za mało. Na miejscu wykonawcy nie bagatelizowałbym tego punktu umowy (tym bardziej na miejscu inwestora, ale szerzej o tym kolejnym razem). Opisujemy w tym paragrafie możliwie dokładnie co i jak należy wykonać – możliwe i wskazane jest odnoszenie się do załączników, tj. projektu, pozwolenia na budowę innych ewentualnych ustaleń poczynionych między stronami (o ile jakimś sposobem nie mają one znaleźć się w umowie, np. wynikających z maili, sms-ów itp.).

Pożądane jest, aby wynikały stąd podstawowe i najważniejsze informacje - ile kondygnacji ma mieć dom, jaki jest nr działki, położenie przy ulicy X w miejscowości Y, nr księgi wieczystej, jeśli jest urządzona.

Standardem jest oczywiście to, że wykonawca powinien zrealizować inwestycję zgodnie ze starannością wymaganą od fachowca na co dzień zajmującego się budownictwem, zgodnie z prawem i wszelkimi normami.

Trzeba również wskazać, kto dostarczył projekt, co z reguły leży w domenie inwestora.

Ważna rzecz – dla uniknięcia nieporozumień trzeba tu wyraźnie uregulować, kto zapewnia materiał na budowę. Jeśli jest to w gestii inwestora (bo lubi mieć pieczę nad wszystkimi detalami), to trzeba wpisać, że zakupuje go inwestor wg wskazań wykonawcy. Jeśli natomiast zakupy ma robić wykonawca, to niech będzie jasne, że listę zakupów uzgadnia z inwestorem, czy też inwestor ją zatwierdza. Możliwych rozwiązań jest wiele, ale ważne jest to, aby umowa konkretnie określała procedurę.

W tym miejscu ważna uwaga do wykonawców – pamiętajcie proszę, że Wy jesteście „tylko” wykonawcami robót, a nie specami od czytania projektów. Co prawda spoczywa na Was obowiązek niezwłocznego zawiadomienia inwestora o przeszkodach i nieprawidłowościach w prowadzeniu robót (art. 651 KC), ale nie możecie przyjąć na siebie odpowiedzialności za wykonanie robót w myśl wadliwego projektu, jeśli dokonaliście jego sprawdzenia ze starannością i wiedzą, jakiej można wymagać od wykonawcy robót. Szerzej o tym problemie pisałem tutaj i tutaj. Powyższy obowiązek konkretnie dotyczy informowania o tym, że dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót jak i też innych zajdą okolicznościach, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót.

Dlatego uczulam Was na powyższe kwestie, aby nie okazało się, że odpowiadacie za wszelkie nieprawidłowości w projekcie, nawet za te, których wykryć nie mogliście lub wykryć nie musieliście.

 

Obowiązki stron

Nie ma co ukrywać, że szala obowiązków w umowie zdecydowanie waży więcej po stronie wykonawcy, co nie jest niczym nadzwyczajnym.

1. realizacja robót zgodnie z dokumentacją, zasadami sztuki budowlanej, wskazaniami nadzoru inwestorskiego, Polskimi Normami oraz obowiązującymi przepisami BHP i przeciwpożarowymi,
2. zapewnienie prowadzenia robót zgodnie z prawem budowlanym i pod nadzorem kierownika budowy posiadającego stosowne uprawnienia,
3. wejście na plac budowy i rozpoczęcie prac w terminie określonym w Umowie,
4. zorganizowanie, zagospodarowanie i zabezpieczenie terenu realizowanych prac budowlanych,
5. ochrona mienia i zabezpieczenie przeciwpożarowe,
6. terminowe usuwanie wad i usterek, stwierdzonych w czasie odbiorów, a także w okresie odbiorów, rękojmi i gwarancji,
7. uporządkowanie terenu po zakończeniu budowy.

To tylko niektóre spośród całej gamy obowiązków wykonawcy. Ważne jest, aby rozdział obowiązków między stronami był ostry na tyle, aby dało się odpowiedzieć na pytanie, kto odpowiada za dany element.

Polecam również, aby w umowie zastosować regułę wyjaśniania spornych sytuacji, tj. niejasności/rozbieżności w projekcie nie tylko przy współpracy z inwestorem, ale i projektantem. Pozwoli to na sprawne rozwiązywanie napotkanych problemów, które, nie ma co ukrywać, pojawią się prędzej czy później.

Zdecydowanie odradzam jednak samodzielne grzebanie – rozumiane jako dokonywanie zmian – w projekcie, ponieważ projekt jest chroniony prawami autorskimi. I o ile drobne, nieistotne zmiany mogą być dokonywane bez zgody projektanta, tak te już bardziej znaczące będą stanowiły pogwałcenie praw autorskich. Cały szkopuł w tym, jak rozróżnić te nieistotne od istotnych, ale to jest materiał na zupełnie inne spotkanie.

Tutaj drobna wskazówka dla wykonawców – warto, aby zabezpieczyć się przed potencjalnymi niespodziankami, które można napotkać po rozpoczęciu robót ziemnych. Często bowiem dopiero na tym etapie okazuje się, że warunki geologiczne są odmienne od tych zakładanych. Z takiej opresji również da się wybrnąć, tyle że wcześniej należy o tym pomyśleć i wprowadzić do umowy odpowiednie rozwiązania na wypadek odnalezienia skarbów w ziemi – mam tu na myśli przede wszystkim warunki geologiczne trudniejsze niż, domyślnie spodziewane, proste warunki gruntowe.

 

Termin wykonania

Wskazanie terminu końcowego ukończenia całego domu to „oczywista oczywistość”, jak mawiał klasyk.

Jeśli chodzi o terminy pośrednie, tzn. dotyczące realizacji poszczególnych zakresów robót/etapów powinny leżeć na sercu tak inwestora jak i wykonawcy. Czy ujmiemy te terminy w samej umowie czy jakimś harmonogramie, nie ma to znaczenia. Z punktu widzenia obydwu stron powinno być jasne, co i kiedy ma być robione. Wówczas, aby uciąć przydługą i niepotrzebną dysputę, wykonawca może pokazać odpowiednią datę „roszczeniowemu” inwestorowi i odwrotnie. Na razie na uboczu pozostawiam problem kar umownych za przekroczenie terminów pośrednich, do których dojdziemy w odpowiednim czasie.

Warto również wskazać termin początkowy przystąpienia do realizacji, czyli udostępnienia placu budowy wykonawcy. Życie zna naprawdę bogate historie dotyczące właśnie tego wątku.

Aby zachować większą elastyczność umowy, strony mogą wprowadzić zapisy dotyczące okoliczności dających podstawę dla dokonania przesunięć terminów realizacji, jak i samej procedury zgłaszania takiej potrzeby.

Z perspektywy wykonawcy ważne jest to, aby mieć możliwość zmiany terminu, gdy warunki atmosferyczne nie pozwalają na realizację danych robót zaplanowanych w tym niesprzyjającym okresie. Jeśli jakieś prace czy technologie wymagają, aby temperatura powietrza nie spadała poniżej określonej wartości, to należy zadbać o wprowadzenie takiego zapisu w umowie. To samo dotyczy opadów czy wystąpienia podobnych przyczyn niezależnych od stron.

W takich warunkach wykonawca powinien mieć możliwość wstrzymania robót bez konsekwencji do czasu ustania niekorzystnych zjawisk. Najlepiej, aby okres wstrzymania odpowiadał okresowi, o jaki można/należy przedłużyć termin.

To samo powinno dotyczyć każdej sytuacji, której wystąpienie jest niezależne od stron, a która mogłyby mieć wpływ na termin realizacji.

Jeśli inwestor wprowadził do umowy wymogi dotyczące procedury wprowadzenia zmiany terminu, np. wymogi formalne co do treści lub sposobu zgłoszenia, to należy ich bezwzględnie dotrzymywać.

Warto również wskazać, który dzień strony uważają za dzień zakończenia robót – czy termin odbioru końcowego czy może wystarczy już dzień zgłoszenia do odbioru, np. poprzez odpowiedni wpis do dziennika budowy. Z perspektywy wykonawcy korzystniejsze byłoby uzależnienie zakończenia budowy od faktu zgłoszenia gotowości do odbioru, bowiem nie jest wówczas istotne, jak długo ten odbiór będzie trwał, a także to, czy inwestor nie będzie przypadkiem grał na czas czynnością odbioru, co jest w zasadzie sposobem na przeciągnięcie w czasie płatności.

 

Podwykonawcy

Nie jest żadną tajemnicą, że im bardziej wymagający projekt, tym częściej potrzeba do jego realizacji fachowców z różnych branż. Często w takiej sytuacji wykonawcy posiłkują się podwykonawcami. I nic w tym złego. Podwykonawcy pojawiają się również wtedy, gdy potrzeba większych sił do szybszej realizacji zadania albo gdy wykonawca chce z jakichś powodów przerzucić swoich ludzi na inną budowę.

Nieważne są tutaj przyczyny, dla których kwestia podwykonawców się pojawia na stole. Pytanie o to, kiedy tej karty można użyć, a kiedy nie.

Co do zasady nie ma przeszkód, aby podwykonawców wprowadzić. Domyślnie przepisy prawa ustawione są tak, że podwykonawstwo jest dostępne. Nierzadko zdarza się jednak, że inwestor nie życzy sobie udziału innych podmiotów niż wybrany wykonawca, chociażby ze względu na zaufanie do tego wykonawcy, jego renomę, itp. W takiej sytuacji jest dopuszczalne wprowadzenie do umowy zapisu wyłączającego udział podwykonawców w realizacji budowy.

Jeśli wykonawca decyduje się zaangażować podwykonawców, należy pamiętać, że odpowiada on za ich działania jak za swoje własne. Nie ma tu znaczenia, że „zawalenie” terminu to wina podwykonawcy. Względem inwestora odpowiadasz Ty, mój drogi wykonawco i to Ty będziesz rozliczany z tego. To samo dotyczy wszystkich innych kwestii, jak np. jakości wykonanych robót. W relacji głównej: inwestor – wykonawca odpowiada zawsze wykonawca.

Inną kwestią są ewentualne rozliczenia i spory regresowe między wykonawcą a podwykonawcą, np. dochodzenie od podwykonawcy zwrotu wartości kar umownych, które inwestor nałożył na wykonawcę z winy podwykonawcy.

Kolejna kwestia, to zgłoszenie udziału podwykonawców w danej budowie – art. 647(1) KC. W zasadzie teraz będzie mowa o perspektywie podwykonawcy. Wspomniany przepis dotyczy, tzw. solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

Co to znaczy i jak działa ten mechanizm?

Szczegółowo pisałem o tym tutaj. Z grubsza chodzi o to, że w razie nie otrzymania wynagrodzenia za roboty podwykonawcze od wykonawcy, ustawa przewiduje możliwość zwrócenia się o nią bezpośrednio do inwestora. Aby skorzystać z tego dobrodziejstwa trzeba jednak spełnić określone warunki.

Przede wszystkim wykonawca lub podwykonawca powinien pisemnie zgłosić fakt, że jest na tej budowie podwykonawca, w jakim zakresie wykonuje prace i za ile. Zgłoszenie powinno nastąpić jak najszybciej, a inwestor ma prawo w ciągu 30 dni od dnia dokonania zgłoszenia wyrazić pisemny sprzeciw przeciwko udziałowi podwykonawcy.

Nie ma przeszkód, aby od razu, z góry w umowie inwestorskiej wprowadzić podwykonawstwo, przy czym trzeba określić konkretny jego zakres i wskazać konkretnego podwykonawcę już na tym etapie.

Wynagrodzenie

Podstawową kwestią przy wynagrodzeniu – oprócz jego wysokości – jest system, w który ono się wpisuje – ryczałt czy kosztorys. Wynagrodzeniem kosztorysowym jest wynagrodzenie określone na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów. Z kolei wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzeniem ustalonym od razu w całkowitej kwocie. Instynktownie czujemy o co chodzi i jaka jest podstawowa różnica między tymi systemami.

Przy dość prostych realizacjach, takich jak właśnie budowa domu, chyba częściej można spotkać się z modelem ryczałtowym. Ryczałt nie oznacza, że wartośći bierzemy z powietrza. Trudno jest jednak  z pełnym przekonaniem oszacować wartość poszczególnych prac. Inaczej jest przy wynagrodzeniu kosztorysowym, gdzie skrupulatnie, krok po kroku, dochodzimy do całej sumy na podstawie wielkości planowanych prac do wykonania.

Podstawowym wyróżnikiem ryczałtu jest to, że co do zasady, nie może on ulec zmianie, choćby zmienił się zakres robót do wykonania. Jedynie w naprawdę ekstremalnych sytuacjach dopuszczalna jest zmiana wysokości wynagrodzenia, ale tylko przez sąd. Ta możliwość zmiany wynagrodzenia będzie mogła wchodzić w grę może w kilku procentach stanów faktycznych. W pozostałych sytuacjach możecie zapomnieć o zmianie wynagrodzenia.

Tak więc różnica między systemami jest taka, że ryczałt jest stały, a kosztorys jest elastyczny.

Powyższe ustalenie nie będzie jednak z reguły dotyczyło takich sytuacji, w których będziemy mieli do czynienia z wykonaniem robót dodatkowych. W takim przypadku furtka jest uchylona nieco szerzej, ale najpierw w ogóle trzeba przesądzić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z robotami dodatkowymi, czy też nie. Szerzej o tych problemach pisałem tutaj.

Jeśli jesteśmy już przy robotach dodatkowych – z perspektywy wykonawcy, polecam zawrzeć w umowie zapis mówiący o tym, że prace dodatkowe przez okres X będą rozliczane według stawek z oferty, ale po okresie X już według stawek rynkowych, co pozwoli na uniknięcie sytuacji, w której wykonawca będzie musiał realizować prace wg niekorzystnych dla siebie (nierynkowych) stawek, bo pierwotne stałyby się już nieaktualne.

Naturalną rzeczą jest powiązanie wypłaty wynagrodzenia z kolejnymi odbiorami częściowymi jak i odbiorem końcowym robót. W zasadzie rozliczenie powinno wyglądać w ten sposób, że inwestor płaci za wykonany etap prac. Choć i od tego zdarzają się wyjątki.

Niejednokrotnie bywa, a z punktu widzenia niektórych wykonawców jest to niemalże standard, że na poczet wykonania kolejnego etapu wnoszona jest „przedpłata” (czy zaliczka). Takie rozwiązanie z pewnością pozwala utrzymać wykonawcy płynność finansową, jednak niekiedy może zaburzyć realizację umowy, zwłaszcza gdy zakres prac wykonanych zaczyna rozmijać się z harmonogramem (etapami). O tym będzie mowa kolejnym razem.

Dlatego warto, jak najdokładniej opisać, jakie prace wchodzą w zakres poszczególnych etapów.

Tutaj ważny tip dla wykonawców – jeśli z jakichkolwiek powodów inwestor ociąga się z przekazaniem kolejnej transzy płatności, wstrzymanie robót jest rozwiązaniem w pełni zgodnym z przepisami, ale tylko wtedy, gdy wcześniej zapewnicie sobie taką możliwość wprost w umowie. W innym wypadku, na podstawie ogólnych przepisów prawa, nie macie takiej możliwości.

Dlatego warto zawrzeć w umowie taki zapis, po to, aby móc skorzystać z tego potężnego narzędzia oddziaływania na inwestora.

 

Odbiory

W zasadzie najlepiej byłoby, gdyby każdy etap wyszczególniony w umowie kończył się odbiorem częściowym. Odbiór częściowy należałoby kwitować protokołem i może on stanowić podstawę wystawienia faktury.

Gdybym miał podpowiedzieć coś wykonawcom robót, to z pewnością zwróciłbym szczególną uwagę na procedurę odbiorową – czy np. inwestor nie dał sobie zbyt długiego okresu na dokonanie odbioru albo czy w ogóle nie wprowadził do umowy zapisu o odbiorze bezusterkowym. Ten ostatni, w ocenie sądów, jest niedopuszczalny. Nie ma czegoś takiego jak bezusterkowe wykonanie robót budowlanych, a zwłaszcza nie można uzależniać płatności wynagrodzenia od bezusterkowego odbioru robót.

Po to jest rękojmia i gwarancja, aby w takim momencie ją uruchomić. Gdyby przyjąć odwrotnie, granie przez inwestora kartą, pt. „usuwanie wad i usterek” mogłoby trwać w nieskończoność (czyt. do upadłości wykonawcy). W zasadzie każda bezpodstawna odmowa dokonania odbioru (czy to wprost czy dorozumiana) ze strony inwestora musi prowadzić do popadnięcia w zwłokę, z czym wiążą się ujemne konsekwencje, jak np. rozpoczęcie biegu naliczania odsetek. Można w umowie zastrzec dodatkowo kary umowne na taką okoliczność. Z reguły działa to niezwykle mobilizująco.

Często dostaję pytania o możliwość dokonania odbioru jednostronnego. Odpowiadam, że jest to możliwe, przy czym należy się do tego odpowiednio przygotować. Jak to zrobić - Na ten temat szeroko pisałem tutaj.

Trzeba pamiętać, że dokonanie odbioru częściowego, czyli danego zakresu prac, nie oznacza definitywnie, że w przyszłości nie będzie można zgłaszać zastrzeżeń, gdyby wady robót pojawiły się później. W końcu wykonawca odpowiada za realizację całego obiektu, na który składają się poszczególne prace, jednak one same nie tworzą przecież finalnego efektu, o który chodziło inwestorowi – domu.

 

Rękojmia i gwarancja

Te dwie instytucje często są mylone ze sobą. I choć ich cel jest podobny, to reżim prawny usuwania wad w każdej z nich jest nieco inny. Po pierwsze, rękojmia ma charakter ustawowy – wynika z ustawy, niejako z automatu. Natomiast gwarancja, choć regulowana na gruncie Kodeksu cywilnego, musi być dana przez wykonawcę, czyli musi wynikać z umowy.

W obu przypadkach należy określić, na jaki okres dane uprawnienie zostaje przyznane inwestorowi. Rękojmia, domyślnie, trwa przez 5 lat, natomiast ustawowo gwarancja trwa 2 lata, a terminy liczone są od chwili wydania rzeczy.

Jeśli chodzi o moją wskazówkę w tym zakresie, to na pewno warto zadbać o szczegóły proceduralne dotyczące warunków korzystania z rękojmi.

Czym w ogóle jest wada na gruncie umowy o roboty budowlane?

Pojęcie wady może pojawić się na 2 etapach:

1. przy odbiorach robót,
2. w toku użytkowania obiektu.

Istnienie wad na etapie przed odbiorem nie powoduje powstania uprawnień z rękojmi, bo te uprawnienia powstają dopiero po odbiorze. Zatem odbiór robót jest kamieniem węgielnym procedury reklamacyjnej.

Orzecznictwo wypracowało dwie przesłanki, które powinny być spełnione łącznie, aby móc mówić o wadzie:

1. obiekt został wykonany niezgodnie z umową, projektem budowlanym lub/i przepisami obowiązującego prawa (w tym normami),
2. obiekt ma cechę zmniejszającą wartość lub użyteczność (funkcjonalność) ze względu na cel oznaczony w umowie.

 

Kary umowne

Dziwnym zbiegiem okoliczności temat kar umownych jest pomijany szerokim łukiem przez strony, a zwłaszcza wtedy, gdy autorem umowy jest wykonawca. Jednak rzetelni wykonawcy w zasadzie nie mają czego się bać, a kary umowne zastrzeżone w sposób jasny i klarowny mogą działać z korzyścią dla obydwu stron. Mogą okazać się bardzo skutecznym narzędziem dyscyplinującym.

Pomijanie ich w zapisach umowy uważam za duży błąd. Nie zapominajmy, że jedną z najważniejszych cech kary umownej jest jej funkcja dyscyplinująca, a wręcz odstraszanie przed nieprzemyślanymi działaniami.

Dobrze skonstruowane postanowienia dot. kar umownych mogą znacznie ułatwić życie, a co więcej dobrze bilansują obowiązki kontraktowe.

Skoro jednak dziś mówimy o perspektywie wykonawcy, to w jakich okolicznościach kara umowna może być zastrzeżona na jego korzyść.

Załóżmy, że nasz wykonawca jest wziętym fachowcem, który ma grafik zapełniony na 2 czy 3 lata do przodu, bo i tak się zdarza, a nasz inwestor nie wpuszcza w umówionym terminie ekipy wykonawcy na teren budowy z przyczyn w pełni zależnych od niego. Jak nic przydałaby się kara umowna na taki wypadek w swej wysokości zależna od liczby dni, w których wykonawca nie mógł podjąć działania.

Jeśli inwestor jest „tak twardym zawodnikiem”, to powinien mieć również świadomość konsekwencji jeszcze bardziej dotkliwych, nawet niewynikających wprost z umowy. W takiej sytuacji, drodzy wykonawcy, musicie wiedzieć, że w grę może wchodzić szersza odpowiedzialność inwestora nie ograniczona wyłącznie do kary umownej. Myślę tu o naprawieniu szkody w pełnym rozmiarze, szkody rozumianej jako, np. brak możliwości wykonywania innych robót z powodu zblokowania sił i środków wykonawcy u feralnego inwestora.

Może się okazać, że kara umowna będzie tylko jakimś procentem kwoty należnej wykonawcy, gdyby udowodnił on w sądzie, że poniósł szkodę przewyższającą wartość kary. I nawet najbardziej odpornych na racjonalne argumenty inwestorów może złamać kwota zasądzona jako naprawienie szkody, a kwota kary umownej będzie przy tej kwocie bladziutka, niczym plażowicze na początku sezonu urlopowego nad Bałtykiem.

W takiej sytuacji argument polegającym na tym, że bardziej opłaca się zapłacić karę, która powinna mieć górny limit, można włożyć między bajki, bo kara umowna to często nie koniec bólu nierzetelnego inwestora.

Aby myśleć o skorzystaniu z takiej możliwości trzeba w umowie stworzyć uprzednio odpowiednie zapisy.

Podobnie można zabezpieczyć się na wypadek ociągania się przez inwestora z odbiorami robót, które jak wiemy prowadzą do głównej bolączki tych inwestorów, którzy niechętnie rozstają się z biletami płatniczymi NBP znajdującymi się w ich portfelach.

Kolejna sytuacja, którą warto zabezpieczyć karą umowną, to sytuacja, w której wykonawca miałby zostać „na lodzie” po odstąpieniu od kontraktu przez inwestora, któremu „odwidziała się” inwestycja i postanowiłby ewakuować się w trybie pilnym z budowy bez wyraźnej przyczyny lub z przyczyny wywołanej jego zawinieniem.

Wypadałoby również, aby suma kar umownych nie przekraczała jakiegoś rozsądnego pułapu. W innym wypadku zostanie ona zmiarkowana przez sąd (obniżona – mówiąc po polsku). Prosty przykład - kara umowna lub suma poszczególnych kar nie może być równa wartości wynagrodzenia wykonawcy – nie temu służy kara umowna. W żadnym sądzie taka kara się nie utrzyma.

Beneficjent kary nie powinien zarabiać na karze umownej. Bezpiecznym pułapem wydają się okolice 20-30% wartości kontraktu.

 

Odstąpienie od umowy

To uprawnienie jest często mylone z innymi instytucjami, które działają do pewnego stopnia podobnie, jak np. wypowiedzenie umowy, rozwiązanie jednostronne czy za porozumieniem stron. Odstąpienie od umowy to w uproszczeniu jednostronna kompetencja do „uwolnienia się” od umowy, niezależnie od woli drugiej strony.

Skorzystanie z tego prawa nie może następować w sposób dowolny, arbitralny. Ustawa przewiduje przesłanki, od których zależy skuteczność odstąpienia. Nie znaczy to, że strony w umowie nie mogą ustanowić własnych zasad skorzystania z prawa odstąpienia.

Charakterystyczną cechą odstąpienia jest to, że co do zasady, na skutek tego działania strony powinny zwrócić sobie wszystko to, co otrzymały do tej pory w ramach umowy. Przyznacie, że w przypadku umowy na budowę domu trudno o spełnienie tego wymogu. Dlatego też dopuszcza się odstąpienie ze skutkiem na przyszłość co oznacza, że strony mogą zachować dotychczasowe świadczenie dane przez drugą stronę.

Kluczowe dla zastrzeżenia w sposób racjonalny prawa odstąpienia (jako „racjonalny” rozumiem tu taki sposób, który ogranicza możliwość nadużycia tego prawa) jest precyzyjne wskazanie przesłanek upoważniających stronę do takiego ruchu. Jako przykładowe i chyba najczęściej spotykane, a więc i najbardziej praktyczne podstawy odstąpienia – z perspektywy interesów wykonawcy – należałoby wskazać na:

1. opóźnienie przez inwestora z przekazaniem terenu robót,
2. opóźnienia w płatnościach na rzecz wykonawcy trwające dłużej niż X jednostek czasu,
3. wywołanie przez inwestora przerwy w postępie robót trwającej więcej niż X jedn. czasu i spowodowane jego zawinieniem.

Pamiętajcie o ważnej rzeczy (a widzę, że wielu autorów umów o tym zapomina)  – choć nie wynika to wprost z przepisów prawa, umowa musi wskazywać okres, w którym będzie możliwe skorzystanie z prawa odstąpienia, gdyż w przeciwnym razie zapisy o odstąpieniu będą nieważne.

Odstąpienie powinno mieć formę pisemną i zawierać uzasadnienie – głównie po to, aby kontrahent mógł ocenić jego zasadność, a w razie sporu na tym tle po to, aby mógł to zrobić sąd.

Strony powinny również przewidzieć i opisać kroki, które każda z nich powinna podjąć w razie odstąpienia od umowy przez którąkolwiek z nich. Myślę tu o inwentaryzacji dotychczas wykonanych robót, zabezpieczeniu robót przerwanych, dokonaniu odbioru, jeśli jakiś zakres nie był do tej pory odebrany, rozliczeniu się z drugą stroną.

Pamiętajcie, że nawet jeśli Wasza umowa nie przewiduje możliwości odstąpienia, to mamy jeszcze przepisy KC, które obowiązują w takich przypadkach i z nich taka możliwość wynika, ale oczywiście po spełnieniu przesłanek w nich opisanych. Jak one wyglądają – omawiałem tutaj.

 

Postanowienia końcowe

To dobre miejsce, aby ustalić kwestie porządkowe, organizacyjne i wskazać osoby do kontaktu z obu stron, ale nie tylko.

Z perspektywy wykonawcy warto wskazać sąd właściwy do rozstrzygania sporów między stronami. Z przepisów ustawy wynika bowiem, że jeśli strony wprowadzą taki zapis, to jedynym sądem właściwym do rozpatrywania sporów wynikających z umowy będzie tylko ten wskazany sąd. Dlatego, jeśli teatrem zmagań nie jest pobliskie podwórko (rozumiane jako właściwość miejscowa tego samego sądu dla inwestora i wykonawcy), to warto mieć „swój” sąd bliżej siebie albo sąd wyspecjalizowany w procesach budowlanych. Trzeba przyznać, że bywa różnie z „czuciem” budowlanki u sędziów. Jedni czują ją lepiej, drudzy gorzej. Nie ma przecież nikogo, kto znałby się na wszystkim.

 

---

Znajdź mnie tutaj:

Instagram: Jakub Kobyliński (@budowlaneparagrafy) • Zdjęcia i filmy na Instagramie

Grupa Facebook: Budowlane paragrafy | Facebook

Facebook: Kancelaria Radcy Prawnego Jakub Kobyliński | Elblag | Facebook

Linkedin: Jakub Kobyliński | LinkedIn

Wpis nie stanowi porady ani opinii prawnej w rozumieniu przepisów prawa oraz ma charakter wyłącznie informacyjny. Stanowi wyraz poglądów jego autora na tematy prawnicze związane z treścią przepisów prawa, orzeczeń sądów, interpretacji organów państwowych i publikacji prasowych. Autor wpisu nie ponosi odpowiedzialności za ewentualne skutki decyzji podejmowanych na jego podstawie.